DECRETO DEL MINISTRO DEI LAVORI PUBBLICI 28 APRILE 1997 SULLE OFFERTE ANOMALE

Sulla G.U. n. 105 del 8 maggio 1997 è stato pubblicato il decreto del ministero dei lavori pubblici del 28 aprile 1997, che entrerà in vigore a partire dal 23 maggio 1997.

Il decreto ministeriale rende operativa la disposizione dell'art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109/94 e successive modificazioni, secondo la quale nelle gare di importo inferiore alla soglia comunitaria (L. 9.927.175.000) l'amministrazione procede alla esclusione automatica delle offerte il cui ribasso sia superiore alla percentuale fissata ogni anno con decreto del Ministro dei Lavori Pubblici e, nelle gare di importo pari o superiore a 5 milioni di ECU, l'amministrazione valuta l'anomalia di tutte le offerte che presentino un ribasso superiore a tale percentuale (in tal caso la norma prevede inoltre che “le offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera di invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75% di quello posto a base d'asta”).

Come risulta dalle motivazioni del decreto, il Ministro ha ritenuto di dare attuazione alla disposizione sopra richiamata, anche in assenza dell'organo consultivo (l'Osservatorio), che avrebbe dovuto esprimersi sulla individuazione della soglia di anomalia.

Inoltre, alla luce della disomogeneità dei dati raccolti relativamente all'andamento delle offerte ammesse alle gare espletate nell'anno passato, il Ministro ha ritenuto opportuno fare riferimento ad un criterio variabile, che consenta di determinare il limite di anomalia rapportandolo ad ogni singola gara, anzichè adottare una percentuale unica per il territorio nazionale.

Metodo di calcolo ed individuazione delle offerte anomale

Il criterio previsto dal decreto consiste nell'individuare la soglia di anomalia in una percentuale pari alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media stessa.

Si rammenta come sin dal principio la norma abbia previsto che “la procedura di esclusione non è esercitabile qualora il numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque”.

Volendo illustrare l'applicazione pratica di tale criterio, nell'ipotesi di un appalto inferiore alla soglia comunitaria ove è necessario procedere alla individuazione ed esclusione automatica delle offerte anomale, si possono esemplificare i seguenti dati:

- Ribassi d'asta ipotizzati:

10%; 15%; 20%; 25%; 30%

- Media dei ribassi:

(10+15+20+25+30) : 5 = 20%

- Scarti dei ribassi che superano la media: (25-20) = 5; (30-20) = 10

- Media degli scarti: (5+10) : 2 = 7,5

- Soglia per l'esclusione automatica:

20 +7,5 = 27,5%

- Offerte escluse: 30%

- Offerta aggiudicataria: 25%

Efficacia ed entrata in vigore

I problemi che si pongono in ordine al decreto riguardano, essenzialmente, la sua efficacia, con particolare riferimento agli effetti sui procedimenti in corso.

In ordine all'efficacia, è appena il caso di sottolineare come questa si esplichi “erga omnes”, trattandosi di un decreto attuativo di una norma di legge ed avente, esso stesso, contenuto normativo. Esso, pertanto, vincola tutti i soggetti cui si applica la disciplina della legge n. 109/94, e non soltanto quelli dipendenti dal Ministero dei Lavori Pubblici.

Proprio in quanto atto normativo a rilevanza esterna, il decreto, come evidenziato, è stato soggetto al Controllo della Corte dei Conti, ai sensi della legge 14 gennaio 1994, n. 20, ed alla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, ai sensi del D.P.R. 28 dicembre 1985, n. 1092.

Inoltre, ai sensi dello stesso D.P.R. (art. 7), è previsto un periodo di “vacatio”, come per le leggi ordinarie, per cui il decreto entrerà in vigore il quindicesimo giorno successivo a quello della pubblicazione e cioè a partire dal 23 maggio 1997.

Va, inoltre, precisato che il decreto ministeriale, in base ai principi generali che regolano gli atti normativi, non ha efficacia retroattiva: dunque, esso è applicabile ai bandi di gara che saranno pubblicati dopo la sua entrata in vigore e cioè dopo il 22 maggio del 1997.

Il riferimento contenuto nel decreto all'anno 1997 è spiegabile in relazione al termine finale di efficacia del decreto (31 dicembre 1997), dato che la norma di legge prevede la fissazione della soglia di anomalia da parte del Ministro, di anno in anno, in relazione all'andamento del mercato.

Periodo transitorio

Restano, quindi, da affrontare le questioni di diritto transitorio, relative, cioè, agli effetti della normativa contenuta nel decreto, relativamente alle procedure di gara in corso al momento della sua entrata in vigore.

Secondo i principi generali, enunciati anche nella circolare n. 1092 in data 3 aprile 1997 del Ministro dei Lavori Pubblici, il bando di gara, come ogni atto giuridico, è regolato dalla legge del tempo in cui viene in essere, e perciò della sua pubblicazione.

E, poichè esso costituisce la regola generale che detta i criteri informatori di tutto il procedimento di gara, quest'ultimo continuerà ad essere disciplinato dai criteri enunciati dal bando, anche se nel corso del suo espletamento intervenga una normativa diversa.

Pertanto, le procedure di gara in corso al momento dell'entrata in vigore del decreto continueranno ad essere espletate secondo il criterio stabilito dal bando in relazione alla normativa vigente al momento della sua pubblicazione e, dunque, con verifica in contraddittorio con gli interessati delle offerte che l'amministrazione ritenga anormalmente basse.

Non si potrà, invece, per le stesse procedure, far riferimento al limite di anomalia individuato dal decreto, ai fini dell'esclusione automatica nelle gare di rilievo nazionale, ovvero della sottoposizione a verifica nelle gare di livello comunitario.

Tuttavia, occorre precisare che le amministrazioni aggiudicatrici, nell'ambito della loro discrezionalità, potrebbero modificare i bandi di gara emanati sulla base della previgente normativa, per adeguarli alla nuova disciplina introdotta dal decreto ministeriale, qualora lo ritengano opportuno per la tutela dell'interesse pubblico cui sono preposte.

Ovviamente, la modifica del bando di gara è soggetta alle stesse regole di pubblicità del bando stesso e postula un congruo adeguamento dei tempi previsti per la presentazione dell'offerta (nell'asta pubblica), o della domanda di invito (nella licitazione privata).

Gazzetta Ufficiale 8 maggio 1997, n. 105

Ministero dei Lavori Pubblici

Decreto 28 aprile 1997

....... omissis .......

Per l'anno 1997 la percentuale di cui all'articolo 21 - comma 1 bis - della legge 11 febbraio 1994 n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni, è fissata nella misura pari alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media.