QUALIFICAZIONE DEL CONCORRENTE IN PRESENZA DI CATEGORIE DIVERSE DALLA PREVALENTE

(Tar Calabria, Sez. Reggio Calabria,

8/3/2001, n. 212)

Il Dpr n. 554 del 1999 introduce espressamente un regime più elastico e "aperto" alla partecipazione di un più alto numero di imprese, richiedendo unicamente la qualificazione per la categoria prevalente, con conseguente possibilità per le imprese in possesso di tale qualificazione di eseguire direttamente anche le ulteriori lavorazioni con riferimento alle quali, invece, difettano delle relative qualificazioni. L'unica eccezione è contenuta nel D.P.R. 554/99, art. 74, comma 2, ove si prescrive che non.possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se priva delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni indicate all'art. 72, comma 4, il quale fornisce un'elencazione delle opere da considerarsi speciali.

FATTO

Espone in fatto la società odierna ricorrente di aver partecipato alla gara per l'affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria di edifici scolastici, per un importo a base d'asta di lire 613.386.355, con indicazione, nel relativo bando di gara, della categoria prevalente OG1 (edifici civili e industriali), classifica I, per un importo di lire 423.562.535 e delle ulteriori categorie di lavorazioni OS24 (verde e arredo urbano) per un importo di lire 132.829.770 e OS3 (impianto idrico-sanitario, cucine e lavanderia) per un importo di lire 56.994.050.

Con il gravato provvedimento, l'impresa ricorrente è stata esclusa dalla gara per non aver dichiarato il possesso della categoria OS24 nè il subappalto, con conseguente aggiudicazione in via provvisoria alla Ditta Fmc Costruzioni Srl.

Avverso tale provvedimento parte ricorrente deduce i seguenti motivi di censura:

violazione di legge;

eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica;

eccesso di potere per illogicità della motivazione e per contraddittorietà della condotta della stazione appaltante.

Assume parte ricorrente, in primo luogo, che la propria esclusione dalla gara sarebbe stata disposta in violazione degli artt. 73 e 74 del Dpr n. 554 del 1999, ai sensi dei quali è necessario il possesso della qualificazione nella sola categoria di opere generali che rappresenta la categoria prevalente ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando come categoria prevalente, così consentendo di eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera anche se non in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltarle.

Precisa in proposito che tali disposizioni, unitamente all'art. 95 del regolamento citato, prevarrebbero su quelle contenute nel Dpr n. 34 del 2000 in quanto entrate in vigore successivamente a queste ultime.

Peraltro, il regime transitorio introdotto dal Dpr n. 34 del 2000 richiede unicamente la dimostrazione dei requisiti speciali relativi all'esecuzione dei lavori, alla cifra d'affari, al costo per il personale ed all'attrezzatura tecnica, riferiti alla sola categoria prevalente, per cui sulla base di tale discipline non sarebbe necessaria la qualificazione per la categoria OS24, che la ricorrente possiede pur non avendola dichiarata.

Inoltre, l'Amministrazione procedente avrebbe errato nel riferirsi, nell'Allegato A, all'art. 28 del Dpr n. 34 del 2000, il quale individua i requisiti per i lavori pubblici inferiori a 150.000 euro.

Denuncia, inoltre, 1'illegittimità del comportamento tenuto dall'Amministrazione intimata che non ha proceduto all'esclusione di tutte le imprese partecipanti alla gara, le quali hanno omesso la dichiarazione inerente la cifra d'affari in lavori non inferiore a 1,75 volte 1'importo dell'appalto da affidare, contestando, altresì 1'avvenuto ricorso all'art. 28 del Dpr n. 34 del 2000 nella parte in cui prevede la riduzione figurativa della cifra d'affari nel caso in cui il rapporto tra questa ed il costo del personale non sia non inferiore al 15% dell'importo dei lavori.

L'aggiudicataria provvisoria della gara, inoltre, avrebbe dichiarato di aver svolto lavori per un importo inferiore a quello posto a base d'asta, non raggiungendo in tal modo neppure la qualificazione ai sensi del citato art. 28.

Lamenta, ancora, la contraddittorietà della condotta delta stazione appaltante nel richiedere il possesso di requisiti non previsti dalla normative applicabile dal bando di gara, incorrendo nell'ulteriore violazione dell'art. 1 del Dpr n. 34 del 2000 che fa espresso divieto alle stazioni appaltanti di richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli previsti dal regolamento.

Si è costituita in resistenza l'intimata Amministrazione Comunale sostenendo, con articolate controdeduzioni e successiva memoria, l'infondatezza del ricorso con richiesta di corrispondente pronuncia

In via preliminare, ha sollevato eccezione di inammissibilità del ricorso in quanto le censure avrebbero dovuto essere tempestivamente proposte avverso il bando di gara.

Nel merito, sostiene sostanzialmente parte resistente la prevalenza del Dpr n. 34 del 2000 sul Dpr n. 554 del 1999, in quanto trattasi di normativa speciale disciplinante il sistema delle qualificazioni.

Ne conseguirebbe la necessità della qualificazione anche per le opere speciali indicate nella tabella di corrispondenza allegata al predetto Dpr n. 34, come anche affermato nella Circolare del Ministero dei Lavori Pubblici del 1° marzo 2000.

Sostiene, ancora, la mancanza di interesse alla proposizione della censura inerente la mancata indicazione della cifra d'affari, nonchè l'insussistenza di profili di contraddittorietà del bando.

Alla pubblica udienza del 21 febbraio 2001 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Con il ricorso in esame è impugnato il provvedimento, meglio descritto in epigrafe, con cui è stata disposta l'esclusione della società odierna ricorrente dalia gara per l'affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria di edifici scolastici, per un importo a base d'asta di lire 613.386.355, per mancata dichiarazione del possesso delta qualificazione per la categoria OS24 (verde e arredo urbano) o di voler procedere al subappalto della stessa.

In via preliminare il Collegio è chiamato a pronunciarsi sull'eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dall'Amministrazione Comunale resistente per mancata tempestiva impugnazione del bando di, gara.

L'eccezione va disattesa.

Argomenta in proposito l'Amministrazione resistente che discendendo l'esclusione dell'impresa ricorrente direttamente dalle prescrizioni del bando di gara - il quale prevede espressamente che le lavorazioni di cui alla categoria OS24 sono eseguibili direttamente dall'impresa aggiudicataria se in possesso delle relative qualificazioni, ovvero subappaltabili o affidabili a cottimo o comunque scorporabili - le censure sollevate avverso 1'esclusione dalia gara avrebbero dovuto essere dedotte nei riguardi del bando.

Il Collegio ritiene di dover disattendere l'eccezione in quanto come evidenziato da parte ricorrente mediante proposizione di apposita doglianza il bando, nella parte relativa alla "qualificazione delle imprese", richiede ai fini della partecipazione alle procedure di gara il possesso della qualificazione per la categoria di opere generali OG1, classifica I o il possesso dei requisiti di cui all'art. 28 del Dpr n. 34 del 2000, mentre, nella parte dedicata al "luogo di esecuzione e caratteristiche dei lavori" indica quale categoria prevalente la OG1 e, quali altre lavorazioni, le categorie 0S24 e OS3, affermandone l'eseguibilità da parte dell'impresa aggiudicataria "se in possesso delle relative qualificazioni, ovvero subappaltabili o affidabili a cottimo... o comunque scorporabili".

Ne discende.che la frammentazione, nel testo del bando di gara, della disciplina inerente i requisiti necessari per la partecipazione alla procedura concorsuale, rendendo ambigue e non univoche le relative clausole, non determina ex se un pregiudizio al concorrente nel senso di escluderlo con certezza dalla gara, dipendendo tale eventualità dall'applicazione concreta che di dette clausole viene operata dall'Amministrazione procedente.

In relazione a ciò non può ritenersi sussistente in capo alla ricorrente, di un onere di impugnativa del bando fino a quando l'Amministrazione non abbia proceduto ad un'interpretazione dello stesso che risulti lesiva alla propria posizione.

Passando all'esame del merito del ricorso, con un primo ordine di censure parte ricorrente denuncia l'illegittimità della gravata esclusione dalla gara in quanto disposta in violazione degli artt. 73 e 74 del Dpr n. 554 del 21 dicembre 1999, ai sensi dei quali sarebbe richiesto, ai fini della partecipazione alle gare d'appalto per l'affidamento di lavori pubblici, unicamente il possesso della qualificazione nella sola categoria di opere generali che rappresenta la categoria prevalente ovvero della qualificazione nella categoria di opere specializzate indicate nel bando come categoria prevalente, così consentendo all'impresa di eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera anche se non in possesso delle relative qualificazioni, con facoltà, a determinate condizioni, di subappaltarle.

A tale tesi si contrappone quella patrocinata dall'Amministrazione Comunale resistente, secondo la quale, ai sensi del Dpr n. 34 del 2000, sarebbe necessaria la qualificazione anche per le opere speciali che superino un determinato importo indicate nella tabella di corrispondenza allegata al predetto Dpr n. 34 - tra cui è ricompresa anche la OS24 - come peraltro anche affermato nella Circolare del Ministero dei Lavori Pubblici del 1° marzo 2000, e la cui prevalenza sulle disposizioni di cui al Dpr n. 554 del 1999 deriverebbe dal carattere speciale delle relative disposizioni, dedicate alla qualificazione delle imprese.

Il rispettivo impianto teorico sotteso alle contrapposte tesi, sopra illustrate, inerenti la ricostruzione della normativa disciplinante la qualificazione delle imprese, nell'evidenziare la sussistenza di una problematica concernente il coordinamento tra le discipline introdotte rispettivamente dal Dpr n. 554 del 1999 e dal Dpr n. 34 del 2000, consacra due diverse ipotesi di soluzione delle dicotomie normative che emergono da tali discipline regolamentari, propugnando, da un lato, la regola della prevalenza del regolamento n. 34 del 2000 in quanto normativa di carattere speciale (secondo tesi di parte resistente), dall'altro, la tesi della prevalenza del regolamento generate (secondo tesi ricorsuale).

La soluzione di tale problematica passa necessariamente dalla previa ricostruzione della normativa di riferimento, la quale consente di porre in evidenza gli aspetti delle due normative regolamentari che presentano problemi di coordinamento.

Il Dpr n. 554 del 21 dicembre 1999 pubblicato in data 28 aprile 2000 e recante regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici dedica ai requisiti per la partecipazione alle gare per 1'affidamento di lavori pubblici innanzitutto gli artt. 73 e 74.

Il primo dei citati articoli richiede, al fine di cui sopra, al comma 1, "la qualificazione nella sola categoria di opere generali che rappresenta la categoria prevalente, e che identifica la categoria dei lavori da appaltare". Dispone, inoltre, che nei casi in cui "assume carattere prevalente una lavorazione specializzata, la gara è esperita con espressa richiesta della qualificazione nella relativa categoria specializzata", dovendosi intendere per categoria prevalente quella di importo più elevato tra le categorie costituenti l'intervento.

L'art. 74 del Dpr n. 554 del 1999 dispone che "le imprese aggiudicatarie, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara come categoria prevalente possono, fatto salvo quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni".

Il richiamato comma 2 prescrive che non.possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni le lavorazioni indicate all'art. 72, comma 4, il quale fornisce un'elencazione delle opere da considerarsi speciali se di importo singolarmente superiore al 10% dell'importo complessivo dell'opera o del lavoro ovvero di importo superiore a 150.000 euro.

La disciplina inerente i requisiti per l'assunzione di lavori pubblici contenuta nel Dpr n. 554 del 1999 è completata dal disposto dell'art. 95, ai sensi del quale "l'impresa singola può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente".

Il sistema di qualificazione delle imprese che discende dalle sopra illustrate disposizioni richiede, pertanto, la qualificazione nella sola categoria prevalente per l'importo totale dei lavori e non anche per le ulteriori categorie ovvero la qualificazione per la categoria prevalente e per le categorie scorporabili per i singoli importi fatta unicamente eccezione per le lavorazioni speciali indicate all'art. 72, commi 3 e 4, per le quali è necessaria la relativa qualificazione se di importo superiore a quelli indicati all'art. 73, comma 3 (10% dell'importo complessivo o 150.000 euro).

In materia di qualificazione delle imprese è intervenuto, inoltre, il Dpr n. 34 del 25 gennaio 2000 pubblicato sulla Gu del 29 febbraio 2000, e quindi entrato in vigore in data anteriore a quella di cui al Dpr n. 554, pur se adottato, quest'ultimo, in data antecedente rispetto al primo recante norme regolamentari in materia di istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici.

Viene in rilievo, ai fini che qui interessano, innanzitutto l'art. 30, inserito nel titolo dedicato alle disposizioni transitorie, il quale prescrive che i bandi di gara indichino la categoria prevalente (da intendersi quella di importo più elevato tra quelle costituenti 1'intervento) con la relativa classifica secondo l'Allegato A, le parti appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l'opera diverse dalla categoria prevalente con i relativi importi e categorie, di importo superiori al 10% dell'importo complessivo dell'opera o di importo superiore a 150.000 euro, che sono a, scelta del concorrente subappaltabili, affidabili a cottimo e comunque scorporabili.

Il richiamato Allegato A precisa, nelle relative premesse, che "le lavorazioni di cui alle categorie generali nonchè alle categorie specializzate per le quali nell'allegata tabella di "Corrispondenze nuove e vecchie categorie" è prescritta la qualificazione obbligatoria, qualora siano indicate nei bandi come parti dell'intervento da realizzare, non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie se prive delle relative adeguate qualificazioni".

Nella richiamata tabella, la categoria OS24 - concernente la fattispecie in esame - è indicata tra quelle a qualificazione obbligatoria.

Andando ad applicare alla fattispecie in esame le regole sopradelineate, ne discende che ai sensi del Dpr n. 554 del 1999 non è necessaria la qualificazione nella categoria OS24 in quanto non ricompresa tra quelle speciali di cui all'art. 72, comma 4, e le cui lavorazioni, pertanto, possono essere eseguite direttamente dall'impresa aggiudicataria in possesso della qualifica per la categoria prevalente OG1 per l'importo totale dei lavori.

Al contrario, in applicazione del Dpr n. 34 del 2000, rientrando la categoria OS24 tra quelle a qualificazione obbligatoria elencate nella tabella di corrispondenza allegata al regolamento, le relative lavorazioni possono essere eseguite dall'impresa aggiudicataria solo se in possesso della relativa qualificazione, oppure affidabili in subappalto, a cottimo o comunque scorporabili.

Ciò posto, il Collegio non ritiene di dover risolvere la questione sulla base dell'invocato (da parte resistente) criterio di specialità della normativa regolamentare introdotta dal Dpr n. 34 del 2000.

Ciò in quanto, pur essendo tale regolamento dedicato specificamente al sistema di qualificazione delle imprese, in realtà esso non affronta ex professo la questione della necessità o meno della qualificazione nelle categorie non prevalenti ai fini della partecipazione alle gare, limitandosi a regolare oltretutto in una premessa alla tabella di conversione delle categorie del vecchio Albo Nazionale dei Costruttori e quelle del nuovo sistema, il diverso problema della eseguibilità dei relativi lavori da parte delle imprese aggiudicatarie.

E' dunque, a ben vedere, proprio la disciplina dettata dal Dpr n. 554 del 1999 l'unica ad affrontare specificamente ed esaustivamente la tematica della qualificazione, sicchè le sue disposizioni in materia devono considerarsi prevalenti su quelle del Dpr n. 34 del 2000 non solo in base al criterio cronologico della successione nel tempo delle norme che agisce, nel caso, a favore del Dpr n. 554 del 1999 , il quale, pur se adottato in data anteriore al Dpr n. 34 del 2000, è entrato in vigore successivamente ad esso ma anche perchè costituiscono l'unica disciplina compiuta e sistematicamente coerente espressa dall'ordinamento sulla specifica problematica in esame.

Nè, secondo il Collegio, potrebbe - al fine di ricomporre in un'unica coerente discipline le norine in esame - farsi luogo all'integrazione delle due normative.

Ciò in quanto il Dpr n. 34 del 2000 esprime, seppure implicitamente, un sistema di qualificazione legato concettualmente al previgente sistema dell'Albo Nazionale dei Costruttori ed improntato al principio della necessità della qualificazione, oltre che per la categoria prevalente, anche per quelle, e sono quasi tutte, individuate quali specializzate. Diversamente, il Dpr n. 554 del 1999 introduce espressamente un regime più elastico e "aperto" alla partecipazione di un più alto numero di imprese, richiedendo unicamente la qualificazione per la categoria prevalente, con conseguente possibilità per le imprese in possesso di tale qualificazione di eseguire direttamente anche le ulteriori lavorazioni con riferimento alle quali, invece, difettano delle relative qualificazioni.

Trattasi, in sostanza, di discipline regolamentari ispirate a finalità diverse e creatrici di sistemi di partecipazione alle gare per l'affidamento di lavori pubblici rispondenti a logiche diverse, che non possono trovare ragionevole composizione in esito ad un procedimento di integrazione delle discipline.

Se non si considerassero prevalenti le disposizioni innovative contenute nel Dpr n. 554 quest'ultimo sarebbe, in parts qua, "nato morto", mentre lo stesso ha inteso, come sopra esposto, dettare sul punto importanti innovazioni per favorire la massima partecipazione alle gare pubbliche.

Alla luce delle argomentazioni sin qui illustrate, deve conseguentemente ritenersi illegittima la gravata esclusione dalla gara dell'impresa ricorrente, disposta sul rilievo della mancanza, in capo alla stessa, della qualificazione per la categoria OS24 e della mancata dichiarazione dell'intento di procedere al subappalto delle lavorazioni inerenti detta categoria.

Analogamente deve essere travolta da declaratoria di illegittimità la disposizione del bando di gara che, nella parte in cui individua le altre lavorazioni oltre quelle appartenenti alla categoria generale ne richiede la relativa qualificazione o la dichiarazione di subappalto.

Ciò sia in quanto in contrasto, come dianzi esposto, con le altre clausole del bando, sia con le norme di cui al Dpr n. 554 del 1999 per i profili sopra evidenziati.

Ne discende che il ricorso, nella sua parte impugnatoria, va accolto, con assorbimento dei motivi non esaminati.

Va invece rigettata la domanda volta ad ottenere il risarcimento dei danni conseguenti alla gravata esclusione dalla gara, non avendo parte ricorrente articolato le voci di danno oggetto della richiesta, nè offerto alcun principio di prova in ordine alle stesse.

Spese e competenze di giudizio possono equamente compensarsi tra le parti in causa.

PQM

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 51/2001, come in epigrafe proposto, lo accoglie nella sua parte impugnatoria, con conseguente annullamento dei gravati provvedimenti, lo rigetta quanto alla domanda di risarcimento danni.