APPALTI PUBBLICI - APPROVAZIONE DEL REGOLAMENTO GENERALE E

DEL NUOVO CAPITOLATO GENERALE

Il DPR 21 dicembre 1999, n. 554 recante il "Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni" è stato pubblicato integralmente sul Notiziario n. 7/2000 unitamente al nuovo Capitolato Generale (D.M. 19/4/2000, n. 145); le due norme sono entrate in vigore il 28 luglio 2000.

Il Regolamento costituisce lo strumento generale attuativo delle disposizioni della legge quadro e ne viene qui fornito un primo frammentario commento, unitamente agli aspetti ad esso più strettamente collegati del Capitolato Generale, per quanto attiene solamente le tematiche di immediato interesse per le imprese, rimandando ad una nota più approfondita che verrà pubblicata sul prossimo Notiziario n. 8-9/2000.

Accesso agli atti

Per quanto riguarda la disciplina dell'accesso agli atti, il Regolamento specifica che vengono sottratte all'accesso le relazioni riservate che il direttore dei lavori e l'organo di collaudo redigono sulle domande e sulle riserve dell'impresa.

Subappalto

Per quanto concerne il subappalto è stabilita in via definitiva la misura del 30% del limite di importo subappaltabile nella categoria prevalente. La norma chiarisce, inoltre, che il subappaltatore può subappaltare, in deroga al principio generale che vieta il subappalto cosiddetto "a cascata", le prestazioni previste dall'art. 72, comma 4, lett. c), d) ed l) del Regolamento, ossia l'installazione di impianti trasportatori, ascensori, scale mobili, di sollevamento e di trasporto, di impianti pneumatici e di antintrusione, nonché la fornitura e posa in opera di strutture e di elementi prefabbricati prodotti industrialmente.Si ricorda che nei confronti del subappaltatore "a cascata" dovrà essere effettuata la cosiddetta verifica antimafia.

Con l'art. 72, comma 4, viene resa operativa la disposizione dell'art. 13, comma 7, della Legge n. 109/94, con l'individuazione delle "strutture, impianti ed opere speciali" che prevede il divieto di subappaltare tali tipologie di lavori e, conseguentemente, l'obbligo di esecuzione diretta degli stessi da parte del soggetto affidatario; tale obbligo scatta peraltro unicamente nel caso in cui siffatte opere speciali siano tutte singolarmente di importo superiore al 15% dell'importo complessivo dei lavori.

Si segnala che questo è l'unico caso in cui si impone la costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale, se la singola impresa concorrente non sia in grado di eseguire sia l'opera prevalente che la/e scorporata/e speciale/i, perché carente di qualificazione specifica.

Il legislatore considera strutture, impianti ed opere speciali, le seguenti opere specializzate:

a) il restauro, la manutenzione di superfici decorate di beni architettonici, il restauro di beni mobili, di interesse storico, artistico ed archeologico;

b) l'installazione, la gestione e la manutenzione ordinaria di impianti idrosanitari, del gas, antincendio, di termoregolazione, di cucina e di lavanderia;

c) l'installazione, la gestione e la manutenzione di impianti trasportatori, ascensori, scale mobili, di sollevamento e di trasporto;

d) l'installazione, gestione e manutenzione di impianti pneumatici, di impianti antintrusione;

e) l'installazione, la gestione e la manutenzione di impianti elettrici, telefonici, radiotelefonici, televisivi e simili;

f) i rilevamenti topografici speciali e le esplorazioni del sottosuolo con mezzi speciali;

g) le fondazioni speciali, i consolidamenti di terreni, i pozzi;

h) la bonifica ambientale di materiali tossici e nocivi;

i) i dispositivi strutturali, i giunti di dilatazione, gli apparecchi di appoggio, i ritegni antisismici;

l) la fornitura e posa in opera di strutture e di elementi prefabbricati prodotti industrialmente;

m) l'armamento ferroviario;

n) gli impianti per la trazione elettrica;

o) gli impianti di trattamento rifiuti;

p) gli impianti di potabilizzazione.

Al di fuori del caso citato va detto che l'impresa in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate, indicate nel bando di gara come prevalenti, può realizzare tutte le lavorazioni delle altre categorie specializzate, eventualmente presenti, anche se priva della relativa qualificazione, oppure subappaltarle ad altri soggetti, purchè in possesso della relativa qualificazione.

In altri termini, l'impresa aggiudicataria qualificata nella categoria di opere generali potrà eseguire tutte le opere specializzate, di cui si compone l'intervento, non considerate strutture, impianti ed opere speciali, ai sensi dell'art. 72, comma 4.

Esclusione dalle gare

Relativamente alle cause di esclusione del concorrente (art. 75), si evidenzia che la norma relativa, inizialmente stralciata dal testo in quanto non ammessa al "visto" della Corte dei Conti, è stata oggetto di un apposito provvedimento.

Aggiudicazione

Viene poi precisato che non è possibile procedere all'aggiudicazione di un appalto-concorso o di una licitazione privata in presenza di un numero di candidati qualificati inferiore a tre.

Verificandosi tale circostanza, la stazione appaltante deve bandire una nuova gara mediante pubblico incanto, eventualmente modificando le relative condizioni, ed aggiudicando comunque l'appalto a conclusione della seconda procedura.

Nel caso di lavori di importo inferiore al controvalore in Euro di 5.000.000 di DSP, la norma, in linea peraltro con quanto già previsto nell'art. 21, comma 1 bis della Legge Merloni lascia inalterato il meccanismo di individuazione della soglia di anomalia con la conseguente esclusione delle offerte che si pongono oltre tale soglia. Dispone inoltre, che non si procede alla esclusione automatica se il numero delle offerte ammesse è inferiore a cinque. In questa ipotesi, le offerte che si ritengono anormalmente basse rispetto alla prestazione sono sottoposte, dal responsabile del procedimento, a verifica di congruità. Al riguardo, il responsabile del procedimento richiede agli offerenti di presentare, entro dieci giorni dalla ricezione delle richieste, gli elementi giustificativi dell'offerta presentata. Si prevede che, qualora le giustificazioni richieste non dovessero pervenire nel termine fissato o, comunque, non dovessero essere ritenute adeguate, la stazione appaltante, escluda l'offerta ed aggiudichi l'appalto al migliore offerente rimasto in gara.

Per quanto riguarda l'aggiudicazione dei lavori e le verifiche sull'offerta risultata aggiudicataria, la norma precisa che, nel giorno e nell'ora fissati nel bando, l'autorità che presiede la gara apre i plichi ricevuti. Dopo aver contrassegnato ed autenticato le offerte, dà lettura del prezzo complessivo offerto da ciascun concorrente e procede all'aggiudicazione dei lavori al concorrente che ha presentato il ribasso maggiore.

Una volta effettuata l'aggiudicazione definitiva, prima della stipula del contratto, è previsto che la stazione appaltante proceda alla verifica dei conteggi presentati dal solo aggiudicatario.

In questa fase vengono tenuti validi ed immutabili i prezzi unitari proposti dal concorrente e corretti, nel caso in cui si riscontrino errori, unicamente i prodotti (prezzi unitari per quantità) e/o la loro somma.

Ultimata questa operazione, qualora dovesse risultare una discordanza tra il prezzo complessivo risultante da tale verifica e quello dipendente dal ribasso percentuale offerto, l'amministrazione committente mantiene fermo il ribasso percentuale offerto e corregge, in modo costante, tutti i prezzi unitari in base alla percentuale di discordanza.

Tale correzione si concretizzerà, necessariamente, in un loro innalzamento o riduzione in modo tale da consentire che la somma dei loro prodotti per le quantità coincida con il prezzo offerto, che rimane così fisso ed invariabile.

Computo metrico

Si evidenzia che la norma chiarisce, in modo inequivoco, che il computo metrico rientra tra i documenti progettuali che la committente deve mettere a disposizione dell'impresa che intende partecipare alla gara d'appalto.

Nell'offerta a prezzi unitari a corpo, il concorrente è tenuto ad integrare o a ridurre le quantità ritenute carenti o eccessive, come pure ad inserire nella lista le voci, che ritiene mancanti, con le relative quantità, alle quali applica i prezzi unitari che ritiene di offrire. Con tale previsione, in pratica, si consente al concorrente di correggere quanto indicato nella lista e di esprimere un'offerta con prezzi correnti e non influenzati dagli errori nelle quantità esposte dalla stazione appaltante.

D'altro canto con questa operazione, che pone l'appaltatore nella condizione di ricomputare le quantità e di riarticolare, anche dettagliatamente, le voci non si aggiunge nulla rispetto a quanto già previsto nei profili progettuali grafici ai quali l'aggiudicatario dovrà necessariamente attenersi in fase di esecuzione dei lavori e per i quali verrà remunerato "a corpo", ossia con rischi a suo carico delle quantità.

In altre parole, se il concorrente non si avvede di una quantità errata riportata nella lista e poi si aggiudica la gara, sarà in ogni caso obbligato a realizzare quanto indicato nel progetto, indipendentemente dalle quantità (risultate errate) riportate nella lista. Si conviene, pertanto, che sia opportuno che il concorrente proceda ad un'analisi dettagliata del progetto ed alla eventuale correzione della lista nella fase di presentazione dell'offerta, onde evitare effetti penalizzanti nella fase di esecuzione dei lavori.

Associazioni temporanee di imprese

In caso di ATI o consorzi di tipo orizzontale, viene introdotta la norma secondo cui la mandataria, in ogni caso, deve possedere i requisiti di partecipazione "nella misura maggioritaria".

Ciò significa che un'ATI di tipo orizzontale per qualificarsi ad una gara d'appalto dovrà, necessariamente, avere l'impresa mandataria con almeno il 40% dei requisiti di qualificazione richiesti (mentre per le mandanti il minimo richiesto è pari al 10%), fermo restando che gli stessi debbono, in ogni caso, essere di importo superiore a quelli posseduti da ciascuna delle imprese mandanti. In altri termini, l'impresa capogruppo deve possedere i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi in termini di maggioranza relativa.

In caso di ATI o consorzi di tipo verticale la norma precisa altresì che, qualora le mandanti non si qualifichino per tutte le opere scorporabili, l'impresa capogruppo dovrà supplire con i suoi requisiti, ovviamente con riferimento alla categoria prevalente.

Polizze assicurative

L'appaltatore deve stipulare una polizza assicurativa a copertura dei rischi che si possono produrre nella fase esecutiva, con particolare riferimento ai danni conseguenti al danneggiamento o distruzione, totale o parziale, di impianti ed opere nonché ad assicurare la stazione appaltante contro la responsabilità civile per danni causati a terzi.

La somma assicurata a copertura dei rischi nella fase esecutiva è indicata nel bando di gara; tale importo serve come base per il calcolo del massimale sulla responsabilità civile verso terzi, quantificato nel 5% della somma assicurata per le opere, fermo restando un minimo di 500.000 Euro ed un massimo di 5 milioni di Euro.

Detta copertura assicurativa decorre dalla data di consegna dei lavori e cessa all'emissione del certificato di collaudo provvisorio o di regolare esecuzione e, comunque, decorsi dodici mesi dalla conclusione dei lavori risultante dal relativo certificato.

In ragione di quanto previsto all'art. 30, comma 4, della Legge Merloni, limitatamente ai lavori di importo superiore ad un limite fissato con decreto del Ministero dei Lavori Pubblici, (a tutt'oggi non emanato e quindi norma non ancora operante) l'appaltatore ed il concessionario sono obbligati a stipulare, con decorrenza dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio e del certificato di regolare esecuzione o, comunque, decorsi dodici mesi dalla ultimazione dei lavori, risultante dal relativo certificato, una polizza di assicurazione indennitaria decennale (art. 104) a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell'opera, ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi.

L'art. 104 prevede, poi, che l'appaltatore ed il concessionario sono obbligati a stipulare una ulteriore polizza decennale di assicurazione della responsabilità civile per danni cagionati a terzi da ritenersi derivanti anch'essi da rovina totale o parziale dell'opera, nonché da gravi difetti costruttivi.

La norma fissa altresì il limite minimo del massimale, che non può essere inferiore a 4 milioni di Euro, e precisa che tale garanzia decorre dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione

Il Regolamento dispone, infine, che la liquidazione della rata di saldo è subordinata alla accensione di entrambe le polizze assicurative che, in base all'art. 28, comma 9, della Legge Merloni, si aggiungono alle garanzie fidejussorie che in generale l'appaltatore deve costituire a titolo di cauzione definitiva e per la liquidazione del saldo.

Documenti e norme contrattuali

Per quanto concerne i documenti facenti parte integrante del contratto (art.110) ed il contenuto del capitolato e dei contratti (art. 111), il Regolamento fornisce una specifica elencazione dei primi, ed una puntuale descrizione dei secondi, cui si rimanda, non presentando entrambe le disposizioni alcun problema interpretativo.

In ogni caso, si richiama l'attenzione sul fatto che è sufficiente che essi siano richiamati nel contratto non essendo più necessario che siano allegati al contratto. Ciò significa che non debbono essere più sostenute le spese di bollo.

La norma prevede, inoltre, che in caso di sospensione dei lavori superiore a 90 giorni, la stazione appaltante debba disporre comunque il pagamento in acconto degli importi maturati fino alla data di sospensione.

In attuazione dell'art. 26, comma 5, della Legge n. 109/94, il Regolamento disciplina anche la cessione del corrispettivo d'appalto (art. 115). In particolare, prevede che la cessione di crediti nei confronti di amministrazioni pubbliche, derivanti da corrispettivo d'appalto, possa essere effettuata dagli appaltatori a favore di banche o intermediari finanziari disciplinati dalle leggi in materia bancaria e creditizia, il cui oggetto sociale preveda l'esercizio dell'attività di acquisto dei crediti di impresa.

In tema di penali viene stabilito che le stesse siano inserite nel Capitolato speciale d'appalto in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l'1 per mille dell'ammontare netto contrattuale e, comunque, complessivamente non superiore al 10 per cento di detto importo, da determinare in ragione dell'entità delle conseguenze dell'eventuale ritardo.

Nuova è la norma della sospensione illegittima, che in ogni caso dà sempre luogo al risarcimento dei danni nei modi previsti dall'art. 25 del Nuovo Capitolato Generale, variante dovuta a causa imputabile alla stazione appaltante, come nell'ipotesi di errore od omissione progettuale di cui alla lettera d) dell'art. 25, comma 1 della Legge quadro.

L'art. 25 del Capitolato Generale effettua una preventiva determinazione in misura forfettaria del danno risarcibile, in conformità a quanto prevede l'art. 1382 del codice civile, in tema di clausola penale, ma ammettendo la risarcibilità di danni ulteriori.

Gli artt. da 149 a 151 del Regolamento disciplinano la risoluzione del contenzioso che può insorgere durante il rapporto contrattuale. Il quadro normativo, che trova completamento negli artt. da 31 a 34 del Nuovo Capitolato generale, riguarda i seguenti aspetti:

- definizione delle riserve in corso d'opera mediante accordo bonario (art. 31 bis della Legge Merloni);

- definizione delle controversie mediante arbitrato;

- definizione delle riserve al termine dei lavori.

Lavori in economia

Viene precisato che le stazioni appaltanti possono procedere con il sistema dei lavori in economia per la realizzazione dei seguenti interventi:

a) manutenzione di qualsiasi tipo di opere o di impianti di importo non superiore a 50.000 Euro;

b) manutenzione o riparazione di opere od impianti, entro l'importo di 200.000 Euro, quando l'esigenza è rapportata ad eventi imprevedibili e non sia possibile realizzarle con le forme e le procedure concorsuali ordinarie, ovvero mediante asta pubblica, licitazione privata, appalto-concorso.

Documenti amministrativi e contabili

Con l'art. 156 del Regolamento viene, poi, esplicitato l'elenco dei documenti amministrativi e contabili necessari per il controllo e l'accertamento dei lavori eseguiti. Detti documenti sono:

a) il giornale dei lavori;

b) i libretti di misura delle lavorazioni e delle provviste;

c) le liste settimanali;

d) il registro di contabilità;

e) il sommario del registro di contabilità;

f) gli stati d'avanzamento dei lavori;

g) i certificati per il pagamento delle rate di acconto;

h) il conto finale e la relativa relazione.

In proposito si sottolinea che, ai sensi dell'art. 157, è introdotto l'obbligo della verifica e della firma, da parte del Direttore dei lavori, del giornale dei lavori. Tale verifica deve avvenire ad ogni visita del D.L. e comunque ogni 10 giorni. Sul giornale dei lavori devono essere annotati gli ordini di servizio, le sospensioni, le riprese dei lavori, le varianti e le modifiche ed aggiunte ai prezzi.

Inoltre va segnalato che, rispetto all'elencazione originaria contenuta nel R.D. 350/1895, non sono più previsti il manuale del direttore dei lavori ed il registro dei pagamenti.

Il Regolamento poi mantiene inalterata la disciplina sulle modalità di apposizione delle riserve dell'appaltatore sul registro di contabilità (art. 165), contenuta in passato negli artt. 54 e 89 Reg. n. 350/1895, ribadendo l'obbligatoria osservanza del principio di tempestività della loro iscrizione, a pena di decadenza, nonché della loro esplicazione e quantificazione sugli atti contabili (art. 165).

In particolare va evidenziato che, nell'ambito della disciplina inerente la contabilità dei lavori, si segnalano novità anche in tema di applicazione dell'imposta di bollo, con particolare riferimento al registro di contabilità. Infatti l'art. 183 prescrive, ora, che detto documento vada numerato e bollato dagli Uffici del Registro, nei modi cui all'art. 2215 cod. civ.. A tale proposito è utile ricordare che l'imposta di bollo (art. 16 tariffa, parte prima, D.P.R. 26 ottobre 1972 n. 642) è dovuta in misura fissa pari a 20.000 lire per ogni 100 pagine, intendendosi per tali, ogni facciata utilizzabile.

Collaudo dei lavori

L'articolo 28 della Legge 109/94 e successive modifiche aveva innovato in maniera profonda la disciplina del collaudo dei lavori, introducendo sostanziali novità, specie in relazione ai criteri di nomina dei collaudatori ed alle garanzie nei riguardi degli eventuali vizi o difetti delle opere realizzate. Fra le novità in tema di collaudo sono da segnalare:

a) il collaudo finale deve avvenire tassativamente non oltre 6 mesi dall'ultimazione dei lavori;

b) il certificato di collaudo ha carattere provvisorio per la durata di 2 anni decorrenti dalla data della relativa emissione, trascorsi i quali assume carattere definitivo e si intende tacitamente approvato se l'atto formale di approvazione non interviene entro 2 mesi dalla scadenza del biennio;

c) per lavori di importo sino a 200.000 Euro il certificato di collaudo è sostituito da quello di regolare esecuzione, da emettere non oltre tre mesi dalla data di ultimazione dei lavori; per lavori di importo superiore a 200.000 Euro e fino ad 1 milione di Euro, è facoltà della stazione appaltante sostituire il certificato di collaudo con il certificato di regolare esecuzione.

La disciplina delle operazioni di collaudo (artt. 191-210) è caratterizzata da disposizioni non difformi da quelle sinora vigenti.

Norme specifiche e norme abrogate

Il Regolamento si chiude con norme specifiche per il settore dei lavori sui beni di interesse storico, artistico, architettonico ed archeologico tutelati dal T.U. in materia (D.L.vo 29 ottobre 1999 n. 490, sostitutivo delle Leggi nn. 1089 e 1497 del 1939), ed un ultimo Titolo che disciplina l'affidamento e la gestione degli appalti di lavori inseriti nell'ambito degli interventi attuativi di cooperazione con i paesi in via di sviluppo.

Infine l'art. 231 dà attuazione al disposto dell'art. 3, comma 4 della "Legge quadro", che delega il Regolamento ad indicare le norme di legge non più vigenti per effetto dell'entrata in vigore della nuova disciplina organica della materia.

Disciplina transitoria

Con l'ultimo articolo viene così definita la disciplina transitoria:

1) Norme che riguardano l'organizzazione della stazione appaltante

Tali disposizioni si applicano da subito, anche ai rapporti in corso al momento di entrata in vigore del Regolamento.

A questo gruppo di norme appartengono quelle contenute nei primi tre titoli del Regolamento, relative all'Autorità di vigilanza, al responsabile del procedimento, alla conferenza dei servizi, alla programmazione ed alla progettazione.

2) Norme relative alle modalità ed al contenuto delle obbligazioni contrattuali

Si applicano ai contratti stipulati successivamente all'entrata in vigore del Regolamento. La disposizione risulta, del resto, conforme ai principi che governano la successione delle leggi nel tempo, in base ai quali ciascun fatto o atto giuridico resta disciplinato dalle norme vigenti al momento del suo venire in essere. Tale principio ha una valenza particolare quando si verte in tema di contratti, poiché in caso contrario le parti potrebbero trovarsi esposte al rischio del verificarsi di conseguenze diverse da quelle da esse volute, o quantomeno conosciute, al momento dell'accordo.

Le precedenti considerazioni inducono a ritenere che il termine "stipulati", riferito ai contratti sia stato usato dal Regolamento nel senso corrispondente a "contratti conclusi".

Ciò significa che per i contratti affidati mediante procedura di evidenza pubblica il momento cui far riferimento ai fini della applicazione della nuova norma non è quello della stipulazione formale davanti all'ufficiale rogante, bensì quella dell'aggiudicazione.

In tale caso l'incontro delle volontà che dà luogo al contratto si verifica con l'aggiudicazione, dal momento che la volontà contrattuale della stazione appaltante è espressa nel bando o nella lettera di invito e quella del privato contraente è espressa nell'offerta. A riprova di ciò la legge di contabilità dello Stato prevede che il verbale di aggiudicazione tiene luogo del contratto.

La stipulazione rappresenta, invece, una mera formalità ed ha carattere riproduttivo del negozio già formatosi (Cass. 16 gennaio 1987, n. 292; Cass. 18 marzo 1982, n. 1764).

E' pertanto da ritenere che ai contratti aggiudicati alla data del 28 luglio 2000 si continui ad applicare la vecchia disciplina, anche se non ancora formalmente stipulati; diversamente si determinerebbe una modifica coattiva delle condizioni in base alle quali si è formata la volontà negoziale.

Tale tipologia di disposizioni regolamentari riguardano essenzialmente quelle relative alle garanzie, al contratto, all'esecuzione dei lavori, alla contabilità e al collaudo.

3) Norme che attengono allo svolgimento delle procedure di gara

Dette disposizioni si applicano ai bandi pubblicati successivamente alla entrata in vigore del Regolamento e ciò in aderenza ad un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale.

4) Norme regolamentari diverse da quelle precedentemente indicate: non si applicano alle situazioni definite o esaurite alla data del 28 luglio 2000. Si tratta di una norma di chiusura che tende a considerare tutte quelle disposizioni residuali, non rientranti cioè nella ripartizione "organizzazione della stazione appaltante - procedura di gara - obbligazioni contrattuali".