APPALTI PUBBLICI SOPRA SOGLIA – SENTENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA IN TEMA DI OFFERTE ANOMALE

Con sentenza del 27 novembre 2002, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha affrontato la questione relativa alla compatibilità con il diritto comunitario della disciplina sui criteri di valutazione delle offerte anomale contenuta nella legge n. 109/94 (art. 21 comma 1 bis).

La questione è nata da due diversi ricorsi presentati contro l’ANAS. Com’è noto, la disciplina comunitaria relativa alle modalità di valutazione delle offerte anomale in materia di appalti pubblici di lavori è contenuta nell’art. 30 della direttiva n. 93/37. Detto articolo è stato recepito nell’ordinamento italiano con l’art. 21, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109.

Ciò premesso, il giudice comunitario, è stato chiamato a decidere se risultino in contrasto con l’art. 30, n. 4, della direttiva 93/37, i seguenti aspetti della normativa italiana e della prassi amministrativa che ne è derivata:

1) La previsione che introduce un meccanismo di rilievo automatico della soglia di anomalia delle offerte da sottoporre a verifica di congruità, fondato su un criterio casistico ed una media aritmetica, tale da non consentire agli imprenditori di conoscere preventivamente la soglia stessa. In proposito la Corte ha ritenuto che, in via di principio, tale meccanismo non sia in contrasto con la normativa comunitaria, dovendo tuttavia il risultato al quale porta l’applicazione di tale metodo di calcolo essere riesaminato dall’amministrazione aggiudicatrice. In particolare, la Corte ha osservato che il risultato al quale perviene un meccanismo di calcolo basato sulla media delle offerte potrebbe essere notevolmente alterato da pratiche tese ad influenzare il risultato del calcolo stesso e ciò sarebbe incompatibile con gli obiettivi perseguiti dalla direttiva stessa. 2 In conseguenza, la Corte ritiene che, affinché l’effetto utile della direttiva sia pienamente preservato, tale risultato non deve essere immutabile e deve poter essere riconsiderato dall’amministrazione aggiudicatrice, se ciò risulta necessario in considerazione in particolare del livello della soglia di anomalia delle offerte applicata in appalti analoghi e degli insegnamenti che si ricavano dall’esperienza comune.

2) La previsione di clausole di bandi di gara che dispongano l’esclusione di imprese che non abbiano allegato alle proprie offerte le giustificazioni del prezzo indicato, pari ad almeno il 75% del valore richiesto a base d’asta, utilizzando a tal fine moduli ad hoc. In merito, la Corte ha stabilito che, in via di principio, tali disposizioni e la conseguente prassi amministrativa non risultano in contrasto con il diritto comunitario.

3) La previsione di un contraddittorio anticipato, senza che l’impresa che abbia presentato un’offerta anomala abbia la possibilità di far valere le sue ragioni dopo l’apertura delle buste e prima dell’adozione del provvedimento di esclusione. In merito, la Corte ha stabilito che tale disposizione e la conseguente prassi amministrativa non appaiono conformi all’art. 30, n. 4 della Direttiva 93/37. Ad opinione della Corte, infatti, risulta essenziale garantire che ogni offerente che abbia presentato un’offerta anomala disponga della facoltà di produrre ogni giustificazione sui vari elementi della sua offerta in un momento - che si colloca necessariamente dopo l’apertura di tutte le buste - in cui egli ha conoscenza non solo della soglia di anomalia ma anche del fatto che la sua offerta è apparsa anomala. Inoltre, deve essere consentito al concorrente di conoscere i punti precisi che hanno suscitato perplessità nell’amministrazione aggiudicatrice, nonché la conseguente possibilità di far valere le proprie argomentazioni prima dell’adozione della decisione finale.

4) La previsione secondo la quale l’amministrazione aggiudicatrice possa prendere in considerazione giustificazioni riguardanti esclusivamente l’economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente, con esclusione di giustificazioni relative ad elementi i cui valori minimi sono rilevabili da listini ufficiali. Anche in questo caso, la Corte ha ritenuto che tale procedura sia in contrasto con la normativa comunitaria. In particolare, la Corte osserva che, la normativa italiana si oppone a quella comunitaria dal momento che, da un lato, impone all’amministrazione aggiudicatrice di prendere in considerazione solo talune giustificazioni; e, dall’altro, esclude esplicitamente taluni tipi di giustificazioni, come quelle relative a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative regolamentari o amministrative, ovvero sono rilevabili da dati ufficiali.

Ciò premesso, si osserva che le stazioni appaltanti potranno certamente continuare ad applicare l’art. 21, comma 1 bis della legge n. 109/94, ma con diversi elementi di novità, quali:

a) dovranno essere presi in considerazione anche eventuali giustificazioni relative agli elementi i cui valori minimi sono rilevabili da dati ufficiali (es.: prezziari);

b) prima di escludere l’offerta che non si ritiene sufficientemente giustificata, dovrà essere riaperto il contraddittorio con l’impresa, al fine di valutare ulteriori giustificazioni;

c) tali ulteriori chiarimenti potranno essere richiesti non solo con riferimento agli elementi dell’offerta che sono stati oggetto delle giustificazioni inizialmente allegate all’offerta stessa,ma su tutti quei punti che hanno suscitato dubbi o perplessità nella stazione appaltante. In altri termini potranno essere fornite delucidazioni anche con riferimento a quegli elementi contenuti nel 25% del valore dell’appalto inizialmente privo di giustificazioni. Ciò in quanto, ad opinione della Corte, l’offerente, nel momento in cui presenta l’offerta non ha conoscenza degli aspetti che susciteranno sospetti di anomalia, cosicchè, in questa fase della procedura, non è in grado di fornire chiarimenti utili e completi a sostegno dei vari elementi che compongono la sua offerta. L’amministrazione pertanto deve concedere all’interessato la possibilità di far valere i propri argomenti prima di adottare la propria decisione finale. Rimane aperto il problema relativo ai limiti entro i quali il concorrente possa produrre ulteriori chiarimenti in ordine a quegli elementi relativi al 75% del valore dell’appalto sui quali abbia già prodotto le prime giustificazioni, in sede di offerta. La Corte, infatti, non pronunciandosi al riguardo, non chiarisce se tali ulteriori giustificazioni possano consistere in elementi del tutto diversi e/o nuovi rispetto a quelli inizialmente prodotti, oppure – come sembrerebbe più corretto – possa trattarsi di delucidazioni volte semplicemente a chiarire quelle già allegate in fase di offerta;

d) è possibile che, sulla base delle sole giustificazioni allegate all’offerta – e pari alle voci di prezzo più significative che concorrono a formare il 75% dell’importo a base d’asta – l’amministrazione possa già convincersi che l’offerta, benchè sembri anormalmente bassa, sia in realtà seria e pertanto l’accetti. Viceversa, per quanto sopra affermato, non è possibile che un’offerta che appaia anormalmente bassa sulla base delle giustificazione inizialmente allegate all’offerta venga esclusa senza che il candidato abbia la possibilità di produrre ulteriori delucidazioni;

e) sarà comunque oltremodo possibile che le amministrazioni chiedano, ab initio, la produzione di giustificazioni pari al 100% del valore dell’appalto, fermo restando che, anche in tal caso, dovrà essere sempre consentito al candidato di produrre ulteriori giustificazioni a chiarimento dei punti dell’offerta che hanno suscitato dubbi.

La sentenza in esame, di carattere interpretativo, è immediatamente applicabile all’interno degli Stati membri. Un comportamento difforme dell’amministrazione appaltante da quanto sopra esplicitato sarebbe censurabile davanti al giudice amministrativo per contrasto con la direttiva comunitaria, come interpretata dalla Corte di Giustizia, che come è noto, si sostituisce alla normativa interna con essa contrastante.