L'AFFIDAMENTO ILLEGITTIMO A TRATTATIVA PRIVATA PUO' COMPORTARE LA NUOVA AGGIUDICAZIONE MEDIANTE GARA ED IL RISARCIMENTO DEL DANNO

(Consiglio di Stato, Sezione VI, Sentenza 18/12/2001 n. 6281)

Con l'annullamento dell'affidamento a trattativa privata di un appalto l'esecuzione dell'appalto si trova ad essere priva di titolo legittimante, sicché l'amministrazione è tenuta a rinnovare la procedura di affidamento e la domanda di annullamento di un atto amministrativo, contiene, in sé, implicita, la domanda di risarcimento in forma specifica, mediante il rinnovo, legittimo, dell'atto annullato.

Il danno risarcibile è quello da perdita di chance di successo in una gara pubblica di appalto; il ristoro, nel caso di specie, è già in parte avvenuto mediante annullamento dell'affidamento illegittimo dell'appalto, e conseguente necessità di rinnovo della gara, con partecipazione dell'impresa ricorrente; il rinnovo della gara è possibile, trattandosi di appalto di durata, che ha avuto solo un principio di esecuzione.

Il ristoro in forma specifica non elide, in astratto, ogni altro danno, per il periodo per il quale l'appalto ha già avuto esecuzione; ma la sussistenza o meno di danno in concreto va verificata all'esito del rinnovo della gara.

FATTO E DIRITTO

La società SI.PRO.MA. impugnava il provvedimento con cui la Autovie Venete s.p.a. affidava a trattativa privata alla C.R.S. s.p.a. la prestazione di servizi di assistenza e consulenza e di controllo sulla funzionalità delle pavimentazioni, dei manufatti e della segnaletica stradale.

Il T.A.R. adito, con la sentenza in epigrafe, disattese talune eccezioni preliminari, accoglieva il ricorso, in base al rilievo che l'affidamento a trattativa privata era avvenuto fuori dai casi consentiti dal d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157.

La sentenza è stata appellata dalla stazione appaltante e dalla società affidataria del servizio.

La società appellata ha spiegato appello incidentale, con cui fa valere la domanda di risarcimento del danno, già proposta in prime cure, e su cui il T.A.R. ha omesso di pronunciarsi.

Il Consiglio di Stato, con la decisione 7 giugno 2001, n. 3090, ha confermato la sentenza di primo grado, e ha disposto adempimenti istruttori volti ad accertare lo stato di esecuzione dell'appalto, al fine della decisione del ricorso incidentale.

Eseguiti gli adempimenti istruttori, la causa viene all'udienza odierna limitatamente alla questione del risarcimento del danno.

2. L'appellante incidentale chiede la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno da quantificarsi in misura non inferiore al mancato utile derivante dall'espletamento del servizio oggetto dell'appalto.

3. Osserva anzitutto il Collegio che a seguito della nota sentenza della Corte di Cassazione a sezioni unite, n. 500 del 1999, e dell'entrata in vigore della l. n. 205 del 2000, non vi sono dubbi in ordine alla risarcibilità delle situazioni soggettive di interesse legittimo, e in ordine alla giurisdizione del giudice amministrativo sulle relative domande.

Occorre però verificare la sussistenza degli elementi costitutivi dell'illecito e del danno risarcibile.

3.1. La condotta che si assume produttiva di danno è, nella specie, consistita nell'aver affidato un servizio mediante trattativa privata anziché mediante pubblica gara, al di fuori dei presupposti legittimanti il ricorso alla trattativa medesima.

L'affidamento di un servizio a trattativa privata al di fuori dei casi consentiti dalla legge costituisce atto illegittimo, e la condotta dell'amministrazione è da considerare connotata dall'elemento soggettivo della colpa.

E, invero, come già questo Consesso ha avuto modo di osservare, ai fini della individuazione della colpa dell'amministrazione in sede di domanda di risarcimento del danno ingiusto, se la violazione delle regole da parte dell'amministrazione è l'effetto di un errore scusabile non si può configurare il requisito della colpa; se invece la violazione appare grave e matura in un contesto nel quale all'indirizzo dell'amministrazione sono formulati addebiti ragionevoli, specie sul piano della diligenza e della perizia, sussiste la colpa (C. Stato, sez. IV, 14 giugno 2001, 3168).

Nella vicenda odierna, vi è stata una evidente negligenza dell'amministrazione, nell'affidare a trattativa privata senza previo bando un servizio, al di fuori dei casi consentiti dal d.lgs. n. 157 del 1995.

Tanto basta per ritenere sussistente il requisito della colpa.

3.2. Quanto al danno risarcibile e alle modalità del risarcimento, occorre anzitutto soffermarsi sul tipo di situazione soggettiva lesa.

L'interesse violato è l'interesse di un'impresa del settore cui si riferisce l'appalto, a che lo stesso venisse affidato mediante gara, anziché mediante trattativa privata senza bando.

Trattasi di tipico interesse legittimo pretensivo e strumentale.

La strumentalità consiste nella possibilità, per l'impresa, di partecipare alla gara, con conseguente astratta possibilità di risultare aggiudicataria.

Il caso di illegittimo mancato invito ad una trattativa privata è diverso da quello di illegittima esclusione da una pubblica gara, o di illegittima mancata aggiudicazione della stessa.

Nel caso di esclusione o mancata aggiudicazione, infatti, vi è stata una pubblica gara, vi è stata un'offerta dell'impresa esclusa o non aggiudicataria, suscettibile di comparazione con le altre offerte.

Sicché, è possibile verificare, in via virtuale, quale sarebbe stato l'esito della gara in caso di partecipazione dell'impresa esclusa, o di corretta valutazione della sua offerta: ove dalla verifica risulti che l'impresa sarebbe risultata aggiudicataria, è agevole quantificare il danno nella misura del mancato utile (lucro cessante).

Nel caso, invece, di affidamento di appalto a trattativa privata anziché mediante pubblica gara, proprio perché non c'è stata gara, e non vi è stata un'offerta dell'impresa non affidataria, non è possibile una valutazione prognostica e virtuale sull'esito di una gara che non c'è mai stata. Non è possibile prevedere quali e quante offerte sarebbero state presentate se vi fosse stata la gara, che offerta avrebbe presentato l'impresa che chiede il risarcimento, se tale offerta sarebbe o meno stata vittoriosa.

3.2. Nei casi in cui ad un soggetto è preclusa in radice la partecipazione ad una gara o concorso, sicché non è possibile dimostrare, ex post, né la certezza della vittoria, né la certezza della non vittoria, la situazione soggettiva tutelabile è la chance, cioè la astratta possibilità di un esito favorevole.

3.3. Il risarcimento per perdita di chance può avvenire o in forma specifica o per equivalente.

Il risarcimento in forma specifica della chance consiste nella riammissione in gara del concorrente escluso, ovvero nella ripetizione della procedura; nel caso di illegittimo affidamento di appalto mediante trattativa privata, il risarcimento in forma specifica consiste nella indizione di pubblica gara per l'appalto in questione.

In tal modo, la chance di successo viene tutelata in forma reale, sicché risultano esclusi danni da risarcire per equivalente, a parte il danno emergente legato al ritardo della procedura e alle spese aggiuntive sofferte.

Il risarcimento per equivalente della perdita di chance viene quantificato con la tecnica della determinazione dell'utile conseguibile in caso di vittoria, scontato percentualmente in base al numero dei partecipanti alla gara o concorso.

Tuttavia, se tale tecnica è di agevole applicazione nel caso in cui una gara vi sia stata, sicché è noto il numero dei partecipanti, la stessa risulta a ben vedere di complessa applicazione quando una gara non c'è mai stata.

In astratto, sarebbe perseguibile la strada di ipotizzare in via di medie e presunzioni quale sarebbe stato il numero presumibile di partecipanti alla gara, se gara vi fosse stata (sulla base dei dati relativi a gare similari indette dal medesimo ente), e di dividere l'utile di impresa (quantificato in via forfetaria in misura pari al 10% del prezzo base dell'appalto) per il numero presuntivo di partecipanti: il quoziente costituisce la misura del danno risarcibile.

Non sembra, invece, corretto, sostenere che in caso di illegittimo affidamento a trattativa privata, posto che l'annullamento giurisdizionale giova solo al ricorrente, si dovrebbe ipotizzare una gara virtuale con solo due partecipanti, l'originario affidatario e il ricorrente, dividere l'utile di impresa per due, sicché il danno risarcibile risulta pari al 5% del valore dell'appalto (10%, pari all'utile presuntivo, diviso per due). Invero, così ragionando si accorderebbe al ricorrente una tutela superiore all'entità della posizione soggettiva lesa, che è solo la possibilità di partecipare ad una gara, con una pluralità di partecipanti.

Giova ancora osservare che risarcimento in forma specifica e risarcimento per equivalente costituiscono forme alternative di ristoro, di cui la prima, ove praticabile, di regola elimina l'area del danno da risarcire per equivalente, ovvero la riduce al solo danno emergente.

3.4. L'art. 35, d.lgs. n. 80 del 1998, consente al giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno, anche in forma specifica.

La sintetica formula legislativa, che nulla dice sul rapporto tra risarcimento per equivalente e in forma specifica, va integrata tenendo conto della struttura impugnatoria del processo amministrativo e delle regole civilistiche sul risarcimento del danno.

La struttura impugnatoria del processo amministrativo comporta che il petitum principale, e dunque la principale forma di tutela, è tutt'oggi quella dell'annullamento dell'atto illegittimo. All'annullamento consegue poi la necessità del rinnovo dell'atto nel rispetto delle regole procedurali previste.

L'annullamento dell'atto e il conseguente rinnovo conforme a legge, è di per sé una forma di risarcimento in forma specifica, che esclude o riduce altre forme di risarcimento.

In particolare, in caso di annullamento di illegittima aggiudicazione, il rinnovo della gara, con la partecipazione dell'impresa ricorrente, costituisce risarcimento in forma specifica della chance di successo.

Le regole civilistiche in tema di risarcimento subordinano quello in forma specifica a tre condizioni: la domanda di parte; la possibilità pratica di tale forma di ristoro; la non eccessiva onerosità per il debitore (art. 2058 cod. civ.).

3.4.1. Nei pubblici appalti, il risarcimento in forma specifica presuppone la possibilità di rinnovo della gara. La possibilità pratica di rinnovo della gara sussiste quando l'appalto non abbia già avuto integrale esecuzione, o non sia ad uno stadio talmente avanzato, ovvero non vi siano ragioni di urgenza tali, che la indizione di nuova gara si tradurrebbe in un costo eccessivo per la stazione appaltante.

Deve allora affermarsi che:

da un lato, non spetta il risarcimento del danno per equivalente laddove l'accoglimento del ricorso avverso l'aggiudicazione di appalto ad altra impresa, - inidoneo a ricomprendere la conseguenza necessitata dell'aggiudicazione dell'appalto -, intervenga in tempo utile a restituire in forma specifica all'impresa interessata la chance di partecipare alla gara da rinnovarsi da parte dell'amministrazione, consentendo quindi il soddisfacimento diretto e pieno dell'interesse fatto valere;

dall'altro lato, la lesione dell'interesse legittimo consistente nella preclusione alla partecipazione ad una gara di appalto è risarcibile, in caso di intervenuta esecuzione dell'appalto stesso e conseguente impossibilità di reintegrazione in forma specifica, in una somma di denaro parametrata alla c.d. perdita di chance;

infine, nel caso in cui il ricorrente, mediante l'annullamento del diniego di aggiudicazione di un contratto pubblico, ottiene il risarcimento in forma specifica, alcun danno risarcibile per equivalente residua nella sfera giuridica del ricorrente stesso, se non quello derivante dalle spese sostenute in giudizio, di cui il giudice può tenere conto nella liquidazione delle spese.

3.5. Occorre verificare se nel caso di specie ricorrono o meno le condizioni per il risarcimento in forma specifica.

3.5.1. Quanto alla condizione della domanda di parte, va osservato che con il ricorso di primo grado è stato solo chiesto l'annullamento dell'affidamento a trattativa privata, e il risarcimento per equivalente.

Ci si deve allora chiedere se la domanda di annullamento dell'atto impugnato costituisce, di per sé, anche domanda di risarcimento in forma specifica.

Ora, l'annullamento dell'affidamento di appalto comporta che l'esecuzione dell'appalto si trova ad essere priva di titolo legittimante, sicché l'amministrazione è tenuta a rinnovare la procedura di affidamento.

Sicché, la domanda di annullamento di un atto amministrativo, contiene, in sé, implicita, la domanda di risarcimento in forma specifica, mediante il rinnovo, legittimo, dell'atto annullato.

E tanto a meno che, e fintanto che, il ricorrente vittorioso non rinunci all'esecuzione del giudicato.

Nel caso di specie, da un lato il ricorrente ha chiesto l'annullamento dell'affidamento a trattativa privata, dall'altro non ha manifestato alcun intento di rinuncia all'esecuzione del giudicato di annullamento: sicché è in piedi una domanda di risarcimento in forma specifica.

3.5.2. Quanto alla possibilità, nel caso di specie, del ristoro in forma specifica, e alla non eccessiva onerosità dello stesso per la amministrazione, va rilevato che l'appalto in questione è un appalto di servizi di durata triennale, con possibilità di rinnovo tacito di anno in anno, dopo il primo triennio.

Dalla espletata istruttoria è d'altro canto emerso che l'appalto è allo stato in corso, non ha avuto integrale esecuzione, e sono stati finora espletati solo i servizi indispensabili, proprio in attesa dell'esito del giudizio.

Sicché, la situazione è tale che è ben possibile procedere a rinnovo della procedura di affidamento dell'appalto, con invito alla impresa ricorrente.

3.6. Il risarcimento in forma specifica mediante rinnovo della gara opera, tuttavia, per il futuro, ma non ristora il danno ipotetico per il passato e, in particolare, per la parte in cui l'appalto ha già avuto esecuzione.

Per tale parte, occorre quantificare l'eventuale danno per equivalente.

Allo scopo, occorre però il rinnovo della gara, con partecipazione dell'impresa ricorrente, onde verificare se sarebbe o meno risultata vincitrice.

Pertanto, in via interlocutoria, occorre ordinare all'amministrazione di procedere alla pubblica gara, invitando l'impresa ricorrente, e di informare il Collegio dell'esito della gara medesima.

3.7. Da quanto esposto, consegue che:

il danno risarcibile è quello da perdita di chance di successo in una gara pubblica di appalto;

il ristoro è già in parte avvenuto mediante annullamento dell'affidamento illegittimo dell'appalto, e conseguente necessità di rinnovo della gara, con partecipazione dell'impresa ricorrente;

il rinnovo della gara è possibile, trattandosi di appalto di durata, che ha avuto sinora solo un principio di esecuzione;

il ristoro in forma specifica non elide, in astratto, ogni altro danno, per il periodo per il quale l'appalto ha già avuto esecuzione; ma la sussistenza o meno di danno in concreto va verificata all'esito del rinnovo della gara.

4. Per quanto esposto, va accolta la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, con ordine all'amministrazione di procedere a gara pubblica; vanno ordinati gli adempimenti istruttori di cui sub 3.6. al fine dell'eventuale risarcimento per equivalente.

Le spese verranno liquidate con la sentenza definitiva.

La nuova udienza viene fissata per il 26 marzo 2002.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), parzialmente e non definitivamente pronunciando sul ricorso incidentale in epigrafe, lo accoglie in parte; ordina gli adempimenti di cui in motivazione.

Rinvia all'udienza del 26 marzo 2002.

Spese al definitivo.

Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 13 novembre 2001.