MODIFICHE ALLA LEGGE QUADRO SUI LAVORI PUBBLICI 109/94 - ART. 7 LEGGE 1/8/2002 N. 166 - COMMENTO

La legge 1 agosto 2002, n. 166, recante “Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti” (collegato alla finanziaria 2002) è stata pubblicata sul supplemento ordinario (n. 158/2002) alla Gazzetta Ufficiale n. 181 del 3 agosto 2002.

Il provvedimento entrerà in vigore il 18 agosto 2002.

Si tratta di un provvedimento che assume particolare rilievo per il settore dei lavori pubblici, in quanto contiene, all’articolo 7, rilevanti modifiche all’attuale quadro normativo, come definito dalla legge Merloni.

Viene fornito, pertanto, un primo esame complessivo al testo della legge Merloni, quale risultante dalle modifiche apportate effettuato dall’ANCE, analizzandone i profili più significativi.

Il testo completo e aggiornato della legge 11 febbraio 1994, n. 109 è disponibile sul sito internet del Collegio Costruttori (www.ancebrescia.it).

CONCESSIONE DI COSTRUZIONE E GESTIONE (Art. 2 comma 3; Art. 19 commi 2, 2-bis, 2-ter, 2-quater; Art 20 comma 2)

Le modifiche che hanno interessato la concessione di costruzione e gestione conferiscono maggiore flessibilità all'istituto, attribuendo competenze più ampie all'amministrazione concedente. Tale risultato è stato ottenuto attraverso una semplificazione normativa che, di fatto, elimina vincoli sia per l'amministrazione concedente nella fase dell'affidamento dei lavori, sia per il concessionario in quella di esecuzione dei lavori.

In particolare, una prima modifica riguarda la prestazione del concessionario concernente la fase di progettazione, dal momento che può essere posto a base di gara un progetto "almeno di livello preliminare" (art. 20 comma 2); ne consegue che, potendo essere posta a base di gara anche una progettazione di livello superiore (definitiva o esecutiva), in tal caso l'oggetto della concessione potrà essere circoscritto alla revisione della stessa o al suo completamento.

Di rilievo è, poi, la modifica relativa al corrispettivo che l'amministrazione può erogare a favore del concessionario ad integrazione dei proventi ricavati dalla gestione dell'opera.

Nella precedente formulazione, la possibilità di erogare un "prezzo" era prevista solo nell'ipotesi in cui fossero presenti, nella gestione dell'opera, prezzi o tariffe amministrati o controllati o comunque predeterminati, che venivano ad alterare l'equilibrio economico finanziario dell'operazione. In questi casi l'amministrazione era legittimata ad erogare un prezzo, predeterminato in sede di gara e, comunque, soggetto a due ordini di limitazioni:

il prezzo non poteva superare il 50% dell'importo complessivo dei lavori;

il prezzo non poteva essere corrisposto prima del collaudo.

La nuova norma estende la possibilità di erogare un prezzo a tutti i casi in cui l'amministrazione lo ritenga necessario, al fine del riequilibrio economico degli investimenti. Inoltre, è stato eliminato anche il limite del 50%, quindi, potrà essere versata, a titolo di compenso, una percentuale anche più alta, fermo restando il principio dell'alea dell'operazione economica che, come previsto nella Direttiva europea n. 93/37, deve rimanere in capo al concessionario.

Sempre riguardo al corrispettivo, è stata estesa alla concessione, così come era già previsto per gli appalti di lavori, la possibilità di corrispondere il prezzo, anche attraverso la cessione del diritto di proprietà o di godimento di beni immobili, che siano nella disponibilità della amministrazione concedente o che essa abbia appositamente espropriato e che, comunque, non assolvano più a funzioni di pubblico interesse.

Una ulteriore semplificazione, volta sempre ad assicurare l'equilibrio economico finanziario degli investimenti effettuati, riguarda la durata della concessione, che potrà essere ultra trentennale. La determinazione della durata deve essere effettuata dall'amministrazione tenendo conto di elementi come il rendimento della concessione, la percentuale di prezzo erogato dall'amministrazione ed i rischi connessi alle modifiche delle condizioni di mercato.

Anche la normativa riguardante l'esecuzione dei lavori da parte del concessionario ha subito rilevanti modifiche.

In primo luogo, per le nuove concessioni, non vi è più l'obbligo di affidare all'esterno il 40% dei lavori, ma tale obbligo è sostituito con la facoltà, per la stazione appaltante, di imporre al concessionario, nel contratto di concessione, l'affidamento dei lavori all'esterno nel limite del 30%. Anche alla luce delle disposizioni comunitarie (Dir. n. 37 del 1993) resta ferma la possibilità per il concessionario di aumentare discrezionalmente, la percentuale di lavori da affidare all'esterno. Tale facoltà si trasforma in obbligo per il concessionario, laddove quest'ultimo non abbia i requisiti di qualificazione adeguati per realizzare i lavori oggetto dell'affidamento. In alternativa all'ipotesi sopra evidenziata, le stazioni appaltanti potranno invitare i candidati concessionari a dichiarare nelle offerte le percentuali di lavori che essi intendano affidare a terzi. Si ritiene, peraltro, che anche in questa ipotesi, come in quella sopra menzionata, il concessionario possa allargare tale percentuale in fase esecutiva.

L'affidamento dei lavori da parte del concessionario (per le concessioni assentite in data successiva al 30 giugno 2002) non avviene più sulla base delle procedure della legge Merloni, ma, più semplicemente in base alle previsioni della Direttiva comunitaria n. 93/37, che obbligano il concessionario esclusivamente ad effettuare la pubblicità dell'avviso di gara, a stabilire congrui termini per presentare domande ed offerte, nonché a riferirsi ai requisiti di capacità tecnica ed economica previsti dalla Direttiva stessa.

Per le concessioni già assentite in data 30 giugno 2002 o, comunque, prorogate in base alla legislazione vigente, rimane fermo l’obbligo di appaltare all’esterno il 40% dei lavori, nonché l’obbligo di applicare la "legge quadro" con l’eccezione degli articoli 7, 14, 19, commi 2, 2bis, 27, 32 e 33.

SETTORI ESCLUSI (Art. 2 comma 4)

Per i soggetti operanti nei settori esclusi è confermata la precedente normativa, in base alla quale è previsto l’obbligo di ricorrere alle procedure della Legge Merloni ogni qualvolta gli stessi soggetti appaltino lavori non strettamente correlati agli scopi istituzionali ovvero non caratterizzati dalle specificità proprie di tali settori (opere di genio civile) e, comunque, nelle ipotesi espressamente contemplate dalla norma riguardanti i rilevati aeroportuali e ferroviari. Viene specificato che nei confronti di questi soggetti non trovano, comunque, applicazione le norme del regolamento attuativo (D.P.R. n. 554/99) relative all'esecuzione dei lavori, alla contabilità e al collaudo.

Peraltro, la vera novità va individuata nella introduzione di una riserva esclusiva a favore dell'applicazione del decreto legislativo n. 158/95 nelle ipotesi di appalto di servizi e forniture che, quindi, saranno affidati sempre in base alla norma relativa ai settori speciali. L'applicazione indiscriminata per le forniture e i servizi del D.Lgs n. 158/95 comporta che l'affidamento dei servizi di progettazione, anche relativi a lavori da appaltare con le regole della Legge Merloni, verranno affidati sulla base del D.Lgs. n. 158/95.

La riscrittura dell'articolo 2 della Legge Merloni non ripropone la disposizione, contenuta nel previgente comma 5, relativa all'applicazione del D.Lgs n. 158/95 agli appalti di lavori di importo pari o superiore a 200.000 Euro ed inferiore a 5 milioni di Euro diversi dai cosiddetti lavori civili; pertanto, si ritiene che i soggetti operanti nei settori speciali, per siffatti appalti, non siano più vincolati a disposizioni diverse dai propri regolamenti.

QUALIFICAZIONE (Art. 8 commi 4 lett. g), 11-sexies, 11-septies)

La durata dell’efficacia dell’attestato di qualificazione viene portata da tre a cinque anni, con una verifica intermedia, entro il terzo anno, sul mantenimento dei requisiti di ordine generale (art. 17 D.P.R. n. 34/2000) e sul mantenimento dei requisiti di capacità “strutturale”; tali requisiti verranno indicati in dettaglio nelle modifiche al regolamento sulla qualificazione (D.P.R. n. 34/2000) in ordine al quale il Parlamento ha approvato una delega al Governo nel Collegato alla finanziaria. Dovrebbero comunque restare esclusi dalla verifica intermedia il requisito del fatturato e quelli ad esso correlati come la manodopera e l'attrezzatura tecnica. L’attenzione delle SOA, allo scadere del triennio, potrebbe appuntarsi, ad esempio, oltre che sui requisiti di ordine generale, anche su quelli concernenti il direttore tecnico, le fideiussioni bancarie e l’elemento della capitalizzazione.

Il costo derivante dall'allungamento dell'attestato SOA a 5 anni non potrà essere superiore ai 3/5 dell'attuale tariffa necessaria all’attestazione.

Sempre in materia di qualificazione, vi sono state modifiche nel settore dei lavori di restauro e manutenzione di beni mobili e superfici decorate (OS 2). In questo ambito la durata dell’attestato di qualificazione rimane fissata in tre anni, se ottenuta antecedentemente alla data di entrata in vigore del regolamento approvato con D.M. 24 ottobre 2001, n. 420. Inoltre, le stazioni appaltanti possono chiedere in sede di gara il requisito dei lavori specifici appartenenti al settore oggetto dell’intervento; tale requisito è dimostrabile esclusivamente attraverso i lavori realizzati direttamente, anche in subappalto o cottimo.

Un importante chiarimento viene fornito anche nelle ipotesi del cosiddetto “global service”. Nel caso di appalti di forniture e servizi, i lavori, ancorché accessori e di rilievo economico inferiore al 50%, devono essere eseguiti esclusivamente da soggetti qualificati ai sensi del D.P.R. n. 34/2000.

CONSORZI STABILI (art. 12)

La norma in materia di consorzi stabili è stata, ancora una volta, modificata con l'intento di incentivare la costituzione degli stessi, come necessario strumento di aggregazione e rafforzamento dell’impresa nel comparto edile. A tal fine, si è eliminato il divieto per le singole imprese consorziate di costituire associazioni temporanee di imprese e consorzi di concorrenti, incrementando, in questo modo, la possibilità, per le imprese consorziate, di concorrere sul mercato delle opere pubbliche, anche al di fuori del consorzio stabile. Rimane, comunque, il divieto, per le imprese di costituire più di un consorzio stabile.

Ai fini della partecipazione alle gare per cui è necessaria la qualificazione all’importo illimitato (40 miliardi di vecchie lire pari a 20.658.276 euro) le imprese consorziate potranno beneficiare di un incremento della cifra d’affari in lavori relativa al quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara. Tale cifra è incrementata di una percentuale pari al 20% nel primo anno, al 15% nel secondo anno al 10% negli anni rimanenti.

Viene introdotto un comma 8 ter all’articolo 12 che innova la disciplina di qualificazione del consorzio stabile prevista dall’articolo 20 del D.P.R. n. 34/2000. La nuova formulazione dell'articolo 12 della Legge Merloni prevede che il consorzio stabile si attesti sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate, come già previsto dall’articolo 20 del D.P.R. n. 34/2000; la novità sta nella circostanza che, qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche previste dal D.P.R. n. 34/2000, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle consorziate, se tale somma si colloca alla pari o al di sopra della media dell’intervallo tra le due classifiche. Nell’ipotesi in cui la somma si collochi al di sotto, il consorzio si attesta per la classifica inferiore. Ad esempio: impresa A con attestazione SOA OG1 per 5.164.569 Euro (classifica V); impresa B con attestazione SOA OG1 per 2.582.284 Euro (classifica IV); impresa C con attestazione SOA OG1 per 1.032.913 Euro (classifica III); somma delle qualificazioni pari a 8.779.766 Euro. In tale caso il consorzio si attesterà nella classifica VI pari a 10.329.138 Euro.

Per la qualificazione del consorzio alla classifica di importo illimitato, si supera il principio della necessità che almeno una delle imprese consorziate possieda tale classifica; infatti, si prevede che, in via alternativa, la classifica di importo illimitato possa essere conseguita anche con la presenza di almeno una impresa con la classifica VII e almeno due con la classifica V, ovvero di almeno tre imprese con la qualificazione alla classifica VI.

Un problema interpretativo pone, infine, il nuovo comma 8 ter dell'art. 12. La disposizione, infatti, nel prevedere la possibilità per i consorzi stabili di fruire dei meccanismi premiali, fa erroneamente riferimento all'art. 8 comma 4 lett. e), anziché riferirsi al comma 11 quater lettere a) e b), che è l'unico, nell'ambito dell'art. 8, che considera il riconoscimento di benefici premiali.

In particolare, la disposizione prevede, che per la fruizione di tali premialità, sia sufficiente che i corrispondenti requisiti (certificazione di qualità ovvero dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema) siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Tale previsione, in carenza di una norma specifica in materia di certificazione di qualità per i consorzi stabili, rimane l’unico riferimento normativo in materia, pertanto, una ricostruzione logica porta a ritenere che il consorzio stabile possa attestarsi in qualità con la presenza anche di una sola impresa così certificata.

Allo stesso modo, affinché il consorzio possa acquisire la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, la legge prevede che sia sufficiente che una delle imprese possegga tale qualificazione.

ATI MISTE (Art. 13 comma 3)

Sono consentite le ATI miste; ciò significa che i lavori riconducibili alla categoria prevalente o alle categorie scorporabili possono essere assunti anche da imprese riunite in associazione di tipo orizzontale.

SUBAPPALTO (Art. 18 comma 9 Legge n. 55 del 1990; Art. 13 comma 7)

La disciplina del subappalto non ha subito la trasformazione auspicata relativa all'incremento della percentuale della categoria prevalente subappaltabile, ma è stata interessata da modifiche di dettaglio riguardanti i termini di autorizzazione; in particolare, per i "microsubappalti", vale a dire quelli di importo inferiore al 2% dell'intera opera o a 100.000 Euro, il termine per il rilascio dell'autorizzazione è stato dimezzato, per cui la necessaria autorizzazione dovrà essere rilasciata, dalla stazione appaltante, entro il termine di 15 giorni dalla relativa richiesta.

Inoltre, vi è stata una modifica in tema di divieto di subappalto volta a sostituire, nell'ambito del comma 7 dell’articolo 13 della legge n. 109/94, la parola “ciascuna” con la locuzione “una o più”. Ciò significa che, qualora nell'ambito di un lavoro ci siano più lavorazioni superspecializzate indicate come scorporabili ed una sola di esse superi la soglia del 15% dell'importo complessivo dei lavori, solo per quest'ultima scatterà il divieto di subappalto.

Infine, le nuove disposizioni stabiliscono che, sempre con riferimento alle opere superspecializzate, laddove esse siano subappaltabili, non potranno essere suddivise artificiosamente ai fini del subaffidamento.

PROGRAMMAZIONE (Art. 14)

L’obbligo di procedere alla programmazione triennale dei lavori e al loro aggiornamento annuale è stato eliminato per i lavori di importo inferiore a 100.000 Euro; ciò comporta la semplificazione dell’iter burocratico per i piccoli interventi, che le amministrazioni spesso si trovano ad appaltare.

E’ stata modificata anche la redazione del programma triennale, che prevedeva un ordine di priorità anche all'interno di ogni singola categoria di lavori. Per il futuro sarà sufficiente prevedere un generico elenco di priorità, fatta salva la preminenza per i lavori di manutenzione e recupero del patrimonio esistente e di completamento dei lavori già iniziati.

Anche in merito alle comunicazioni da fare all'Osservatorio sui lavori pubblici vi sono delle semplificazioni, in quanto è stato eliminato l'obbligo per il responsabile del procedimento di dare informazioni sugli stati di avanzamento per gli appalti di importo inferiore ai 500.000 Euro (art. 4 comma 17).

Una ultima novità riguarda l’obbligo di procedere alla redazione dello studio di fattibilità prima di poter includere un lavoro nell’elenco annuale: tale obbligo è previsto soltanto per i lavori di importo pari o superiore a un milione di Euro.

PROGETTAZIONE (Art. 16)

In materia di progettazione viene prevista la possibilità di costituire consorzi stabili di professionisti e di società di ingegneria. Questi consorzi sono sottoposti alla stessa normativa dei consorzi stabili di imprese. Possono, quindi, essere formati da almeno tre società operative sul mercato da almeno cinque anni.

In merito alla disciplina delle gare di progettazione si sottolinea che è soppresso il divieto di partecipare alle gare di importo inferiore ai 200.000 euro per le società di ingegneria, norma che era stata sottoposta dalla Commissione europea a procedura di infrazione, e che lo stesso disegno di legge comunitaria per l’anno 2002 aveva previsto di abrogare.

Una importante modifica riguarda l’innalzamento della soglia da 40.000 a 100.000 Euro per l’affidamento in via fiduciaria di incarichi di progettazione; in questi casi, procederà all’affidamento il responsabile del procedimento. Viene, inoltre, ribadito che l'affidamento fiduciario deve avvenire previa verifica della esperienza e delle capacità professionali dei soggetti incaricati e l'affidamento deve essere adeguatamente motivato.

Per gli incarichi compresi tra 100.000 e 200.000 Euro (soglia comunitaria), l’articolo 17 comma 11 rimanda al D.P.R. n. 554/99 il compito di individuare le modalità di assegnazione degli incarichi.

Per gli incarichi di importo superiore a 200.000 Euro, rimane ovviamente il riferimento al D.Lgs. n. 157/95, che non si applica nelle ipotesi di affidamento di servizi di progettazione relativi ai settori speciali per cui vige una riserva assoluta a favore del D.Lgs. n. 158/95.

APPALTO INTEGRATO (Art. 19 commi 1, 1-ter)

L'istituto dell'appalto integrato di progettazione ed esecuzione è stato radicalmente modificato dal legislatore, che con il proprio intervento, ridimensiona fortemente uno dei principi fondamentali della Legge Merloni, relativo alla separazione tra progettazione ed esecuzione. La precedente formulazione dell'articolo 19 della legge n. 109/94, prevedeva il ricorso all'appalto integrato solo nell'ipotesi:

di lavori aventi una componente impiantistica o tecnologica superiore al 50% del valore totale dell'opera;

di lavori di manutenzione, restauro e scavi archeologici.

Le modifiche riguardano l'ambito di applicazione che viene esteso. Infatti, il ricorso all'appalto integrato, viene liberalizzato per lavori di importo superiore a 10 milioni di euro o per i piccoli interventi di importo inferiore a 200.000 Euro; inoltre, per gli appalti compresi tra le due fasce di importo sopra indicate, rimane il vincolo della prevalenza della componente tecnologica ed impiantistica, la cui incidenza viene elevata al 60%.

Ai fini dell'individuazione del progettista, la stazione appaltante indica nel bando i requisiti che devono essere posseduti dallo stesso in base alle regole vigenti per l'affidamento degli incarichi di progettazione. In pratica, la norma richiede al progettista, che partecipa alla gara per l'affidamento di un appalto integrato, gli stessi requisiti che sarebbero stati richiesti in caso di affidamento disgiunto della progettazione.

A livello interpretativo, sembra potersi ritenere che l'impresa in possesso di attestazione SOA per la progettazione, ai sensi dell'art. 18 comma 7 del D.P.R. n. 34/2000, possa comunque ritenersi idonea ad effettuare la progettazione nell'ambito dell'appalto integrato.

Il bando di gara deve indicare l’ammontare delle spese di progettazione esecutiva, comunque ricomprese nell’importo a base di appalto, ed i requisiti richiesti al progettista in conformità a quanto indicato dalla normativa in materia di gare di progettazione. Viene specificato che, come per gli oneri per la sicurezza, l’ammontare delle spese di progettazione non è soggetto a ribasso.

Inoltre, per evitare abusi, la nuova norma sull’appalto integrato precisa che sono a carico dell'appaltatore i ritardi e gli oneri conseguenti alla realizzazione di varianti in corso d'opera, qualora tali varianti siano imputabili a carenze riscontrate nel progetto esecutivo.

APPALTI A MISURA (Art. 19, comma 5)

Si introduce un lieve ampliamento della possibilità di ricorrere all’appalto a misura; la facoltà di stipulare a misura, infatti, viene generalizzata per gli appalti di sola esecuzione aventi importo inferiore ai 500.000 Euro, e si allarga ai lavori relativi ad opere in sotterraneo e ad opere di consolidamento dei terreni, oltre a rimanere ferma per i lavori di manutenzione, restauro e scavi archeologici.

APPALTO CONCORSO (Art. 20, comma 4)

In materia di appalto-concorso, l’obbligo di preventivo parere del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, prima generalizzato, viene circoscritto ai soli lavori di importo pari o superiore a 25 milioni di euro.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE NEGLI APPALTI SOPRA SOGLIA COMUNITARIA (Art. 21 comma 1-bis)

Oltre all’aggiornamento della soglia comunitaria, attualmente fissata nel controvalore in euro di 5 milioni di DSP, sono state apportate alcune modifiche al meccanismo delle giustificazioni, in attuazione di quanto recentemente affermato dalla Corte di Giustizia Europea con la sentenza del 27 novembre 2001.

Con tale sentenza la Corte, pronunciandosi sulla compatibilità con il diritto comunitario della disciplina nazionale sui criteri di valutazione delle offerte anomale, aveva individuato due punti di contrasto con l’articolo 30 della Direttiva n. 93/37, rappresentati: dall’assenza di un contraddittorio con l’impresa, prima dell'adozione del provvedimento finale di esclusione e dalla previsione di una limitazione dei tipi di giustificazioni ritenuti ammissibili.

Coerentemente con le indicazioni della Corte di Giustizia, è stato soppresso il secondo periodo dell’articolo 21 comma 1-bis, che ammetteva esclusivamente giustificazioni riguardanti l'economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente, con esclusione di quelle relative ad elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative ovvero sono rilevabili da listini ufficiali.

Secondo la nuova disciplina dovranno essere indicate dalle amministrazioni, direttamente nel bando o nella lettera di invito, le modalità di presentazione delle giustificazioni, individuando anche quelle eventualmente necessarie ai fini dell’ammissibilità delle offerte. Ad ogni modo, non sarà necessario presentare giustificazioni per tutti quei valori che risultino non inferiori a valori minimi rilevabili da dati ufficiali.

Ne consegue che non potranno essere più apposte limitazioni alla facoltà per le imprese di presentare giustificazioni.

La nuova norma introduce, poi, la possibilità per le imprese di integrare la documentazione presentata, laddove ritenuta non sufficiente, documentazione che dovrà essere poi esaminata dalla stazione appaltante, in contraddittorio con il concorrente stesso, prima dell’eventuale provvedimento di esclusione.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA (Art. 21, commi 1-ter e 8 bis)

La possibilità di ricorrere al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, circoscritta nella precedente normativa ai soli appalti-concorso ed alle concessioni di costruzione e gestione, viene invece generalizzata per tutti gli appalti sopra soglia comunitaria, nei casi in cui, per la prevalenza della componente tecnologica o per la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali, si ritenga possibile l’apporto di significativi miglioramenti alla progettazione ad opera dell’appaltatore.

Inoltre, sotto soglia comunitaria, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa verrà utilizzato per l’aggiudicazione dei lavori di restauro e manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici (OS2) sottoposti a vincolo, affidati nella precedente normativa mediante il criterio del prezzo più basso. In tale caso, si assumeranno quali elementi obbligatori di valutazione il prezzo e l’apprezzamento dei curricula professionali in relazione alle caratteristiche dell’intervento.

LICITAZIONE PRIVATA SEMPLIFICATA (Art. 23, comma 1-ter)

La procedura della licitazione privata semplificata è stata aggiornata alla luce del nuovo sistema di qualificazione di cui al D.P.R. n. 34/2000, sostituitosi a quello dell’Albo costruttori, per cui le domande di ammissione dei soggetti interessati ad essere invitati alle gare dovranno essere corredate da una autocertificazione attestante il possesso delle qualifiche e dei requisiti previsti dal Regolamento di qualificazione. Inoltre è stata introdotta la previsione di controlli da parte delle stazioni appaltanti, da effettuare a campione sui concorrenti e sempre sui soggetti aggiudicatari.

TRATTATIVA PRIVATA (Art. 24, commi 1, 5-bis, 7-bis)

La possibilità di ricorrere ad affidamenti a trattativa privata è stata generalizzata per gli appalti di importo non superiore a 100.000 Euro.

Nel caso di lavori di restauro e manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici (OS2), per i quali l’affidamento a trattativa privata è ammesso per importi inferiori a 300.000 euro, è stata introdotta una ulteriore differenziazione. Se l’importo dei lavori è superiore a 40.000 euro, l’affidamento a trattativa privata dovrà avvenire mediante gara informale, disposta con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con almeno 15 concorrenti, assumendo quali elementi di valutazione il prezzo e l’apprezzamento dei curricula professionali in relazione alle caratteristiche dell’intervento; se l’importo dei lavori è inferiore a 40.000 euro, l’amministrazione potrà procedere ad affidamenti fiduciari, verificando l’idoneità dei soggetti affidatari e motivando la scelta in relazione alle prestazioni da affidare.

Inoltre, sempre nel caso di lavori di restauro e manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici (OS2), è stata introdotta la possibilità di affidare a trattativa privata, al soggetto esecutore dell’appalto, lavori complementari all’intervento principale, se di importo non superiore al 50% di quest’ultimo. Tali lavori dovranno presentare caratteristiche specifiche; dovrà trattarsi, infatti, di lavori inizialmente non previsti ma diventati necessari per circostanza non prevedibile, tecnicamente o economicamente non separabili dall’appalto principale senza grave danno per l’aggiudicatario, o di lavori che, pur separabili, siano comunque essenziali al perfezionamento dell’appalto stesso.

COLLAUDI (Art. 28, comma 4)

In materia di operazioni di collaudo è stata introdotta la previsione secondo la quale, potrà far parte delle Commissioni di collaudo, con abrogazione di ogni diversa disposizione, un funzionario amministrativo che abbia prestato servizio per almeno 5 anni in uffici pubblici.

PUBBLICITA’ (Art. 29, comma 2)

In materia di spese relative alla pubblicità degli appalti e delle concessioni, la responsabilità del rispetto della disciplina è stata espressamente riconosciuta in capo al responsabile del procedimento che, in caso di mancata osservanza, sarà obbligato ad attuare le forme di pubblicità previste, a sue spese e senza possibilità di rivalsa sull’Amministrazione.

GARANZIE (Art. 30, commi 2 e 7-bis)

In materia di garanzie sono state introdotte diverse innovazioni. La disciplina che ne deriva appare, nel complesso, condivisibile, trattandosi per lo più di correttivi che si muovono nell’ottica di garantire maggiormente, come auspicato dall’Ance, la serietà delle offerte.

E’ stato introdotto un aumento della cauzione definitiva in ragione dei ribassi praticati: un punto in più per ogni punto di ribasso se è superiore al 10%; due punti per ogni punto di ribasso, se è superiore al 20%.

E’ stato previsto il progressivo svincolo automatico della cauzione definitiva, in base all’avanzamento dei lavori, da dimostrare attraverso gli stati di avanzamento lavori o analogo documento. In particolare, lo svincolo riguarderà il 50% della cauzione al raggiungimento del 50% dei lavori; successivamente si procederà allo svincolo di un 5% ogni ulteriore 10% di lavori eseguiti; l’ammontare residuo, pari al 25% dell’iniziale importo garantito, sarà svincolato al momento del collaudo. Tale meccanismo di svincolo automatico e progressivo troverà applicazione anche per i contratti in corso d’esecuzione.

Il sistema del "performance bond" (garanzia globale di esecuzione), già previsto a discrezione della P.A., per tutti gli appalti di importo superiore a 100 milioni di Euro, una volta istituito sarà obbligatorio per tutti gli appalti di progettazione ed esecuzione (appalti integrati) di importo superiore a 75 milioni di Euro.

VALIDAZIONE PROGETTI (Art. 30, commi 6 e 6-bis)

Importanti novità sono state introdotte sul fronte della validazione dei progetti, tutte funzionali all’esigenza di dare reale consistenza a tale delicata operazione, da cui dipende l’effettiva esecutività dei progetti. La novità più importante è rappresentata, senz’altro, dalla previsione di un preciso obbligo di garanzia da parte del validatore, per danni a terzi per rischi derivanti dallo svolgimento della sua attività.

Inoltre, sono stati introdotti specifici criteri per la verifica dei progetti, le cui modalità di svolgimento saranno poi disciplinate da un apposito Regolamento. In particolare, nel caso di lavori sopra i 20 milioni di Euro, la verifica sarà effettuata da organismi di controllo accreditati ai sensi della normativa europea UNI CEN EN 45004; nel caso di lavori di importo inferiore a 20 milioni di Euro, la verifica sarà effettuata dagli uffici tecnici della stazione appaltante, se il progetto è stato redatto all’esterno o se l’amministrazione dispone di un proprio sistema interno di controllo della qualità; negli altri casi sarà effettuata da altri soggetti appositamente autorizzati secondo i criteri che saranno stabiliti dal Regolamento. Gli incarichi di verifica di importo inferiore alla soglia comunitaria, potranno essere affidati dalle amministrazioni a soggetti di fiducia.

NORME ACCELERATORIE IN MATERIA DI CONTENZIOSO (Art. 31 bis, commi 1, 1-bis, 1-ter, 1-quater)

Diverse novità sono state introdotte per l’accordo bonario.

La nuova norma prevede, infatti, che il responsabile del procedimento promuova la costituzione di una apposita commissione mista, composta da tre membri, di cui uno nominato dall'appaltatore, uno dall'amministrazione ed uno di comune accordo. Tale commissione formulerà una proposta motivata di accordo bonario entro 90 giorni dall’apposizione dell’ultima riserva. Sulla proposta si pronunciano, nei successivi 30 giorni, sia l’appaltatore che l’amministrazione. Trascorso tale termine è in facoltà dell’appaltatore avvalersi del disposto dell’articolo 32, vale a dire ricorrere al giudizio innanzi alla camera arbitrale ovvero, laddove non sia prevista la clausola compromissoria, al giudice ordinario. La procedura per l’accordo bonario può essere reiterata una sola volta. L’accordo bonario, definito e accettato dall’appaltatore, ha natura transattiva, ma le parti possono decidere di conferire alla commissione il potere di assumere decisioni vincolanti, perfezionando per loro conto l’accordo bonario risolutivo delle riserve.

Laddove l'impresa appaltatrice non dovesse designare il proprio componente nell'ambito della commissione mista, il responsabile del procedimento provvederà direttamente a formulare la proposta motivata di accordo bonario, acquisita la relazione del direttore dei lavori.

La costituzione della commissione è obbligatoria solo per gli appalti sopra i 10 milioni di euro; sotto tale soglia è facoltativa e della commissione può fare parte anche il responsabile del procedimento. Tale procedura non trova invece applicazione rispetto ai lavori la cui aggiudicazione sia già avvenuta alla data di entrata in vigore della presente legge.

PROCEDURA DEL PROMOTORE (art. 37 bis e seguenti)

I principali elementi di novità relativi alla disciplina del promotore sono i seguenti.

Già nella fase di programmazione triennale eventuali proposte d’intervento e studi di fattibilità possono essere avanzati da soggetti pubblici e privati alle Amministrazioni, senza che la loro eventuale valutazione positiva determini alcun diritto per il proponente. In altre parole, chiunque potrà “regalare” proposte di intervento alle singole amministrazioni affinché tali proposte vengano inserite nella programmazione triennale.

E’ da segnalare, inoltre, la possibilità offerta alle camere di commercio di presentare studi di fattibilità o proposte di intervento, oppure aggregarsi alla presentazione di proposte di realizzazione di infrastrutture in finanza di progetto. E’ stato inoltre confermato che la realizzazione dei lavori pubblici o di pubblica utilità rientra tra le attività che possono essere finanziate dalle Fondazioni bancarie.

In merito alla procedura di presentazione e valutazione delle proposte, anche a seguito di un lungo lavoro di correzione delle ipotesi in sede di lavori parlamentari, sono state previste due date entro le quali presentare le proposte di intervento, 30 giugno e 31 dicembre di ogni anno, con la data di dicembre utilizzabile nel caso in cui entro la prima non siano pervenute proposte.

E’ prevista, inoltre, un’ampia pubblicità per gli avvisi indicativi delle opere da realizzarsi con la procedura del promotore, che devono essere pubblicati entro venti giorni dall’avvenuta predisposizione da parte degli enti.

Il rimborso ai perdenti delle spese sostenute per la presentazione della proposta continuerà ad essere garantito solo nelle procedure di appalto concorso, mentre è soppresso nella procedura esistente, cioè nel caso di licitazione privata seguita dalla procedura negoziata;

Il concessionario qualificato per l’esecuzione dei lavori non sarà più tenuto ad appaltare a terzi il 30% del valore dell’intervento;

A seguito delle modifiche apportate all’articolo 19 della legge, anche nella procedura di finanza di progetto sono stati soppressi i limiti massimi del 50% del contributo pubblico concedibile e dei 30 anni della durata della concessione. E’ previsto, inoltre, che, a titolo di contributo pubblico, le amministrazioni possano cedere in proprietà o in godimento beni immobili, anche allo scopo espropriati, strumentalmente connessi all’opera da affidare in concessione.

Una modifica da giudicare positivamente riguarda la possibilità concessa anche alle società di revisione di asseverare le proposte dei promotori, superando, in questo modo, l’esclusiva che la legge 109 affidava alle sole banche.

E’, inoltre, previsto che la Società di Progetto presti un performance bond, nel limite del contributo pubblico concesso, come garanzia di adempimento della concessione.

Appare importante, poi, la previsione di affidare al contratto di concessione la definizione delle modalità per la cessione di quote della Società di progetto, soprattutto perché la norma stabilisce che i soci qualificati alla costruzione debbano rimanere nella società per garantire il buon adempimento degli obblighi del concessionario. In alternativa i soci della società di progetto possono fornire, all’Amministrazione, garanzie bancarie ed assicurative nel limite del contributo pubblico previsto, fino al collaudo dell’opera.

Il legislatore ha introdotto, inoltre, il diritto di prelazione a vantaggio del promotore nella fase di gara della procedura negoziata.

E’ opportuno, inoltre, ricordare che nel testo approvato al Senato sono stati soppressi i rimborsi ai competitori risultati perdenti nella gara "a valle" così come previsto nella legge Merloni-ter.

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OPERE A SCOMPUTO (Art. 2 comma 5)

Da ultimo, si segnala una disposizione che, seppure inserita nell'articolo 2 della Legge Merloni, non è strettamente concernente il settore dei lavori pubblici e relativa alle cosiddette "opere a scomputo".

La disciplina di cui alla legge n. 109/1994 non si applica agli interventi eseguiti direttamente dai privati, a scomputo dei contributi connessi, dovuti a fronte sia delle singole concessioni edilizie che dei piani attuativi comunque denominati, ivi compresi gli accordi negoziali.

Tale disposizione si applica a condizione che il valore della singola opera di urbanizzazione non superi la soglia fissata dalla direttiva n. 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori.

In tal modo il legislatore italiano ha ratificato quanto già anticipato in materia dal Ministero Infrastrutture e Trasporti con apposita circolare del 18 dicembre 2001.

La questione della legittimità della realizzazione diretta delle opere a scomputo, rispetto alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di cui alla citata direttiva del Consiglio, era stata sollevata dalla Corte di Giustizia Europea, con sentenza, il 12 luglio 2001 ed aveva creato forti incertezze sull'esecuzione dei piani di lottizzazione.