CAUZIONE DEFINITIVA -
APPLICAZIONE ART. 30, COMMA 2, LEGGE N. 109/94, COME MODIFICATO DALLA LEGGE N. 166/2002
In relazione all'applicazione dell'art. 30, comma 2, della
legge n. 109/94, come modificato dalla legge n. 166/2002, due sono le
disposizioni introdotte ex novo in materia di cauzione definitiva.
La prima prevede un aggravio della cauzione stessa in
relazione al ribasso offerto, in misura più pesante rispetto alla disciplina
antecedente: in particolare, la maggiorazione della garanzia è di un punto
percentuale per ogni punto di ribasso eccedente il 10% e di due punti per ogni
punto di ribasso eventualmente eccedente il 20%.
La seconda disposizione prevede, invece, una disciplina di
svincolo automatico della cauzione definitiva in base all'avanzamento dei
lavori.
Immediatamente di seguito alle suddette disposizioni, il
nuovo testo del comma 2 dell'art. 30 contiene una norma transitoria che
testualmente recita "le disposizioni di cui ai precedenti periodi si applicano
anche ai contratti in corso".
Sulla base di questa norma transitoria potrebbe sorgere un
dubbio: se applicare la maggiorazione della cauzione, correlata al ribasso,
anche ai rapporti contrattuali , in corso, chiedendo all'impresa appaltatrice
di integrare la cauzione già prestata, ovvero se applicarla a gare bandite
prima dell'entrata in vigore della nuova legge, nelle quali l'offerta è stata
presentata sulla base della disciplina previgente
Questa ultima interpretazione è, naturalmente, priva di fondamento:
essa si scontra con il principio secondo cui, avendo il contratto forza di
legge tra le parti (art. 1372 cod. civ.), il suo contenuto può essere
modificato soltanto a seguito di mutuo consenso e cioè, di una nuova
manifestazione di volontà di tutte e due le parti.
Sulla base di tale principio, si deve escludere che la
disposizione che accresce la misura della maggiorazione della cauzione
definitiva possa trovare applicazione anche ai contratti già perfezionati alla
data di entrata in vigore dei nuovo testo di legge; ma detta applicabilità è da
escludere anche nei confronti di contratti non perfezionati la cui offerta sia
stata già presentata sulla base della disciplina antecedente. Ciò perché è alla
normativa vigente in quella data che il privato ha fatto riferimento ai fini di
manifestare la propria volontà in ordine alle condizioni economiche generali e
particolari alle quali è disposto ad assumere l'appalto.
In altri termini, il consenso si è formato sulla base di
determinate condizioni economiche il cui contenuto non può essere
successivamente aggravato, di imperio, da una legge sopravvenuta, perché in tal
modo verrebbe frustrata quella che è una garanzia costituzionalmente garantita
e cioè la certezza delle situazioni giuridiche.
La norma transitoria trova perciò applicazione soltanto
relativamente allo svincolo automatico progressivo della cauzione definitiva;
in tal caso, infatti, la condizione contrattuale iniziale resta inalterata ed è
costituita dalla misura della cauzione definitiva stessa. Il legislatore
peraltro ritiene sufficiente per le garanzie dell'amministrazione che ad
ultimazione dei lavori permanga il 25% della garanzia prestata e stabilisce di
conseguenza l'applicabilità della decurtazione progressiva anche ai contratti
già perfezionati.
La lettura della norma così come sopra delineata consente,
da un canto, di dare un senso utile alla disposizione transitoria con
l'applicazione della stessa relativamente allo svincolo progressivo della
cauzione riguardo a tutti i contratti e perciò anche a quelli precedentemente
conclusi e, dall'altro, consente di fare salvo un principio costituzionale
civilistico di certezza giuridica (quello della immodificabilità delle
condizioni economiche del contratto su cui si è formata la volontà delle parti)
che altrimenti risulterebbe del tutto, irrazionalmente, compromesso.
Sul tema si è espresso anche il Ministero delle
Infrastrutture e Trasporti che ha ribadito l'inapplicabilità ai contratti in
corso di esecuzione della disposizione di cui all'art. 30, comma 2. della Legge
n. 109/94, come modificato dalla Legge n. 166/2002, relativa alla maggiorazione
delle cauzioni.
Come detto, la nuova norma contiene una disposizione
transitoria tale da indurre a ritenere che le novità introdotte in materia di
cauzione definitiva (relative, com'è noto oltrechè al cennato aumento
dell'entità della stessa in relazione la ribasso offerto, al suo svincolo
progressivo) si possano applicare anche ai rapporti contrattuali in corso.
La nota ministeriale, invece, invocando i princìpi di
certezza dell'ordinamento giuridico, nonché le esigenze di tutela
dell'equilibrio contrattuale, afferma che le nuove disposizioni in tema di
cauzione non siano applicabili:
- ai contratti già stipulati all'entrata in vigore della
Legge n. 166/2002;
- ai contratti aggiudicati a quella data, ma non ancora
formalmente stipulati;
- alle gare non ancora aggiudicate, ma il cui bando sia
stato pubblicato prima dell'entrata in vigore della nuova legge.
Il Ministero, infine, conclude che l'applicazione anche ai
contratti in corso delle nuove norme in tema di aumento della cauzione ed al
suo svincolo progressivo resta possibile solo se vi sia il consenso delle
parti, mentre è obbligatorio per quei contratti i cui bandi siano stati
pubblicati sotto la vigenza della novella.
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti
Ufficio legislativo
Prot. n. 2296 /400/83
Roma, 10 OTT. 2002
ASSOCIAZIONE NAZIONALE
COSTRUTTORI EDILI
ASSOCIAZIONE NAZIONALE
IMPRESE ASSICURATRICI
Oggetto: art. 30 L. n. 109/ 1994.
Sono qui pervenute richieste di chiarimento in ordine
all'interpretazione della norma in oggetto citata, che disciplina le garanzie e
coperture assicurative nei lavori pubblici a seguito della novella introdotta
dalla L. n. 166/2002.
Le innovazioni introdotte dalla L. n. 166 riguardano, in
sintesi:
1) l'aumento della garanzia di esecuzione nel caso di
aggiudicazione una offerta con ribasso d'asta elevato;
2) lo svincolo progressivo della cauzione definitiva in
corso d'opera;
3) la verifica di conformità degli elaborati progettuali e
le relative procedure e garanzie
4) la garanzia globale di esecuzione estesa all'appalto
integrato che superi i 75milioni di euro.
Il comma 2 dell'art.
30 L. n. 109/1994 contiene una disposizione transitoria ("Le
disposizioni di cui ai precedenti periodi si applicano anche contratti in
corso") tale da indurre a ritenere in base ad un'interpretazione meramente
letterale, che le previsioni relative all'entità cauzione definitiva in
rapporto all'entità del ribasso d'asta praticato e all'anticipazione della
svincolo della cauzione in relazione alla quantità del lavori eseguiti, si
applichino "anche ai contratti in corso di esecuzione"
Al fine di delimitare la retroattività della nuova
disciplina entro confini tali da garantire certezza alle situazioni giuridiche
preesistenti, si osserva quanto segue.
L'introduzione delle nuove norme non sembra trovare
fondamento in quelle esigenze di ordine pubblico o stretta necessità che
sarebbero idonee ad introdurre una modificazione nei contratti vigenti in,
deroga al principio tempus regit actum
Pertanto la nuova disciplina non si ritiene applicabile ai
contratti stipulati, poichè come è noto, il passaggio alla fase contrattuale fa
venire meno il potere di autotutela dell'amministrazione che non può modificare
unilateralmente le condizioni contenute nell'offerta e cristallizzate con la
stipulazione.
In base ad analoghe considerazioni la novella non si ritiene
applicabile ai contratti non ancora formalmente stipulati a seguito di
un'aggiudicazione pronunciata all'esito di una gara bandita nella vigenza del
vecchio testo dell'art. 30 L. n. 109/94.
Invero, ai sensi dell'art. 16 R.D. n. 2440/1923, il processo
verbale di aggiudicazione definitiva equivale nell'asta pubblica e nella
licitazione privata, al contratto.
Solo nell'ipotesi di mutuo consenso potrebbe trovare
applicazione la nuova normativa.
Anche nell'ipotesi in cui non si fosse addivenuti ancora
all'aggiudicazione pur essendo stato già pubblicato il bando, sembra
inapplicabile la nuova normativa in assenza di un accordo fra le parti.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale,
infatti, il bando è atto amministrativo a carattere normativo, lex specialis
della procedura, rispetto alla quale l'eventuale ius superveniens di
abrogazione o di modifica di clausole non ha effetti innovatori.
Conseguentemente la P.A. è tenuta ad applicare le regole fissate nel bando,
atteso che questo, unitamente alla lettera d'invito, costituisce lex specialis
della gara e non può essere disapplicato nel corso del procedimento neppure nel
caso in cui talune delle regole in essa contenute risultino non più conformi allo ius superveniens (C.d.S. sez. V,
dell'11.5.1998 n. 224, del 15.11.2001, n. 5843 e del 18.9.2002 n. 4752).
Analogo criterio ha
ispirato la circolare datata 7/9/2000 dei Ministero LL.PP., secondo la quale,
ai fini dell'applicazione delle norme contenute nel DPR n. 554/1999 deve farsi
riferimento alla data di pubblicazione del bando, poichè la pubblicazione
genera l'affidamento dei terzi, dando vita a contratti di appalto di lavori
pubblici che, sebbene successivi all'entrata in vigore del regolamento, restano
le regolati dalle norme abrogate.
Conclusivamente può affermarsi che la nuova disciplina
relativa all'aumento della cauzione e allo svincolo progressivo contenuta
nell'art. 30 citato, si applica ai contratti in corso, solo se vi sia il
consenso delle parti.
Tale interpretazione appare armonizzarsi con i principi di
certezza dell'ordinamento giuridico nonchè con le esigenze di tutela
dell'equilibrio contrattuale
Rispetto alle procedure contrattuali bandite sotto la vigenza della novella, si ritiene che la nuova disciplina sia applicabile in via obbligatoria.