Opere
di urbanizzazione realizzate da privati e relative problematiche
dopo
il 1° agosto 2007, data di entrata in vigore del d.lgs. n. 113 del 2007
(secondo decreto correttivo al Codice dei contratti).
Note sull’applicazione degli articoli
32, comma 1, lettera g), e 122, comma 8,
del decreto legislativo n. 163 del 2006
(Codice dei contratti)
1. PREMESSA
La
questione posta (nelle sue diverse angolazioni) non può essere affrontata senza
un minimo di ricostruzione storica. Per semplicità possiamo partire dalla
cosiddetta sentenza “Bicocca” ([1])
che ha così concluso: «La direttiva del
Consiglio 14 giugno 1993, n. 93/37/CE, ([2])
che coordina le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, osta ad una normativa
nazionale in materia urbanistica che, al di fuori delle procedure previste da
tale direttiva, consenta al titolare di una concessione edilizia o di un piano
di lottizzazione approvato la realizzazione diretta di un'opera di
urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il
rilascio della concessione, nel caso in cui il valore di tale opera eguagli o
superi la soglia fissata dalla direttiva di cui trattasi», affermando (punto
97 in sentenza) che «Sulla scorta delle
considerazioni che precedono, occorre concludere che la realizzazione diretta
di un'opera di urbanizzazione secondo le condizioni e le modalità previste
dalla normativa italiana in materia urbanistica costituisce un “appalto
pubblico di lavori” ai sensi della direttiva»; da quanto precede si possono
trarre le seguenti conclusioni:
- le opere di urbanizzazione sono da ritenere
pubbliche sin dalla loro origine (quindi anche se eseguite su proprietà privata
e se formalmente di proprietà privata prima del passaggio al patrimonio
pubblico),
- gli accordi convenzionali configurano la
presenza dell’elemento contrattuale (a prescindere dalla complessa natura
giuridica della convenzione urbanistica),
- la sussistenza dell’onerosità deriva dalla
concessione, da parte della pubblica amministrazione, dello scomputo degli oneri
in luogo del loro pagamento diretto,
- è irrilevante che l’attuatore privato (in
genere il lottizzante) sia o meno un imprenditore, dal momento che può
ricorrere all’affidamento a terzi così come farebbe il Comune concedente.
Pare utile
ricordare come il giudice delle leggi abbia affermato l’illegittimità
costituzionale delle norme regionali che non
prevedono l’obbligo di affidamento mediante procedure di evidenza pubblica, di
tutti i lavori infrastrutturali di interesse generale, da chiunque effettuati,
di importo pari o superiore alla soglia comunitaria. ([3])
L’Autorità
per la vigilanza sui contratti pubblici, con determinazione n. 4 del 2 aprile
2008 (preceduta da ampia istruttoria) non solo ha aderito a tale
interpretazione, ma ha esteso la portata dell’articolo 32, comma 2, lettera g),
del Codice, formalmente rivolta ai titolari dei permessi di costruire e ai
lottizzanti convenzionati, anche a tutti i piani urbanistici e agli accordi convenzionali,
comunque denominati, stipulati tra privati e amministrazioni (cosiddetti
“accordi complessi”, compresi gli accordi di programma) che prevedano
l’esecuzione di opere destinate a confluire nel patrimonio pubblico. Con la
sola eccezione di “accordi complessi” stipulati in origine in seguito a
procedura di evidenza pubblica per la scelta del privato sottoscrittore dell’accordo,
nel qual caso non è richiesta una gara di “secondo livello” per la scelta
dell’esecutore delle opere.
L’opinione
dell’Autorità appare condivisibile e non superabile nemmeno mediante la sostituzione
di accordi bilaterali con atti unilaterali del privato che assume le
obbligazioni convenzionali, quantomeno per l’equiparazione di questi atti alla
disciplina contrattuale (articolo 1324 del Codice civile).
2. LA DISCPLINA DEL CODICE DEI CONTRATTI
Il
Codice dei contratti disciplina oggi le opere di urbanizzazione con tre norme:
- l’articolo
32, comma 1, all’alinea apre con «Le
norme del presente titolo … si applicano in relazione ai seguenti contratti, di
importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 28:» ([4]) per poi completare, alla
lettera g), con «lavori pubblici da
realizzarsi da parte dei soggetti privati … , che assumono in via diretta
l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo … del contributo previsto
per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, d.P.R. n. 380
del 2001 e dell'articolo 28, comma 5, della legge n. 1150 del 1942»; ([5])
- l’articolo 122 (rubricato «Disciplina specifica per i contratti di
lavori pubblici sotto soglia»),
comma 8, secondo il quale «Le
disposizioni di cui all'articolo 32, comma 1, lettera g), non si applicano alle
opere di urbanizzazione primaria
di cui all'articolo 1, comma 1, lettera b) e all'articolo 4, comma 1, della
legge n. 847 del 1964, correlate all'intervento edilizio assentito, comprensivo
dell'ipotesi in cui le opere siano funzionalmente connesse al suddetto
intervento edilizio, per le quali continua ad applicarsi l'articolo 16, comma
2, del d.P.R. n. 380 del 2001, e successive modificazioni. Prima dell'avvio
dell'esecuzione delle opere, gli uffici tecnici delle amministrazioni locali
interessate trasmettono alle competenti Procure regionali della Corte dei conti
gli atti adottati e tutta la documentazione relativamente agli interventi
edilizi da realizzare a scomputo degli oneri di urbanizzazione, ai sensi del
presente comma.»; ([6])
- l’articolo 253, comma 8 (norma transitoria),
secondo il quale «Limitatamente ai lavori
di importo sotto soglia, le disposizioni dell'articolo 32, comma 1, lettera g)
e dell'articolo 122, comma 8, non si applicano alle opere di urbanizzazione secondaria da
realizzarsi da parte di soggetti privati che, alla data di entrata in vigore
del codice, abbiano già assunto nei confronti del Comune l'obbligo di eseguire
i lavori medesimi a scomputo degli oneri di urbanizzazione.».
Scendendo nel dettaglio e
tralasciando la disciplina applicabile alle opere previste da convenzioni
urbanistiche stipulate anteriormente all’1 luglio 2006 (che alla data odierna
rivestono un interesse trascurabile), i moduli operativi percorribili e che
assumono rilievo ai fini delle problematiche sorte, sono sostanzialmente tre.
1) le opere di urbanizzazione sono eseguite da
impresa in possesso dei requisiti di cui all’articolo 40 del Codice dei
contratti selezionata dai lottizzanti mediante gara di evidenza pubblica
indetta dagli stessi privati, con una delle procedure e uno dei criteri
previsti dallo stesso Codice;
2) il Comune indice una gara di evidenza
pubblica con una delle procedure e uno dei criteri previsti dal Codice dei
contratti; il lottizzante non riveste la qualità di promotore e corrisponde al
Comune gli oneri sostenuti da quest’ultimo per l’esecuzione delle opere; i
lavori sono eseguiti dall’aggiudicatario della gara d’appalto;
3) il Comune indice una gara di evidenza
pubblica con una delle procedure e uno dei criteri previsti dal Codice dei
contratti dopo aver riconosciuto al privato lottizzante la qualità di
promotore; a questo punto vi sono due subordinate:
3.a) il promotore non esercita il diritto di prelazione
(rinunciandovi espressamente o mediante comportamenti concludenti); in tal caso
i lavori sono eseguiti dall’aggiudicatario della gara d’appalto;
3.b) il promotore esercita il diritto di prelazione
(riconoscendo all’aggiudicatario una somma pari al 3 per cento dell’importo di
aggiudicazione); in tal caso i lavori sono eseguiti dal promotore.
In disparte l’eccezione citata più
oltre, il lottizzante può pertanto eseguire in proprio le opere di
urbanizzazione solo nei casi di cui ai precedenti numeri 2) e 3), sub. 3.b),
infatti:
·
nel
caso 1) se il lottizzante indice la gara, gli è preclusa la partecipazione alla
medesima, non potendosi ragionevolmente pensare che stazione appaltante e
concorrente possano coincidere nel medesimo soggetto;
·
nel
caso 2), seppur con notevoli incertezze sul punto, se il lottizzante è un
operatore economico adeguatamente qualificato, non dovrebbe essergli preclusa
la partecipazione alla gara indetta dal Comune in quanto non pare che, in
assenza del diritto di prelazione, goda di una posizione privilegiata o
comunque significativamente differenziata rispetto agli altri concorrenti;
·
nel
caso 3), anche se il lottizzante è un operatore economico adeguatamente
qualificato, se riveste la qualità di promotore gli è preclusa la partecipazione
alla gara ancorché indetta dal Comune; sul punto basterebbe una considerazione
metagiudirica: non è possibile “fare due
parti nella stessa commedia” ; pertanto in questo caso egli può diventare
esecutore solo esercitando il diritto di prelazione.
Ai
tre moduli operativi descritti in precedenza se ne può aggiungere un quarto
che, in realtà, costituisce una deroga o un’eccezione (ai principi generali di
concorrenza): si tratta delle opere di urbanizzazione primaria di importo
inferiore a 5.150.000 euro per le quali nulla è cambiato, essendo ancora
possibile la loro esecuzione diretta da parte del privato, purché ricorrano
ambedue le seguenti condizioni:
a) che il Comune, il quale ha sempre la facoltà
di farle eseguire a propria cura (con relativa ripetizione a carico del privato
delle somme spese), non intenda esercitare questa prerogativa;
b) che l’esecutore (il privato stesso o
l’operatore economico scelto liberamente dal privato), sia qualificato ai sensi
dell’articolo 40 del Codice dei contratti in relazione alle categorie e alle
classifiche dei lavori da eseguire.
Sulle
conclusioni di cui sopra è stata avanzata da alcune parti un’ipotesi
interpretativa diversa: l’articolo 32, comma 1, lettera g), del Codice dei
contratti si apre con la riserva per i contratti di importo pari o superiore
alla soglia comunitaria, per cui non si comprende perché le opere di
urbanizzazione secondaria di importo inferiore alla predetta soglia debbano
essere soggette a gara pubblica. L’osservazione, a prima vista, parrebbe
corretta ma, seguendo tale linea interpretativa non avrebbero ragion d’essere
né l’articolo 122, comma 8, né l’articolo 253, comma 8. Infatti:
a) la liberalizzazione prevista dall’articolo
122, comma 8, è riservata alle opere di urbanizzazione primaria (di importo
sottosoglia), quindi non ha nulla a che vedere con le opere di urbanizzazione
secondaria;
b) l’articolo 253, comma 8 (irrilevante al fine
che ci occupa la circostanza che tratti di convenzioni stipulate prima del 1°
luglio 2006), sottrae le opere di urbanizzazione secondaria di importo
sottosoglia:
b.1) all’applicazione dell’articolo 32, comma 1,
lettera g), ma esse ne sarebbero già sottratte se il predetto articolo 32
riguardasse solo le opere di importo pari o superiore alla soglia comunitaria;
b.2) all’applicazione dell’articolo 122, comma 8,
ma esse ne sono già sottratte in quanto quest’ultima norma riguarda solo le
opere di urbanizzazione primaria (in buona sostanza dichiara inapplicabile una
norma già inapplicabile in re ipsa in
quanto relativa a diversa fattispecie).
Secondo
quest’ultima lettura sarebbero inutiliter
data le due norme di rinvio (e, in realtà, almeno in parte esse lo sono
senz’altro, a causa di una tecnica normativa a dir poco stravagante) e
rimarrebbe senza alcuna disciplina l’esecuzione delle opere di urbanizzazione
secondaria sottosoglia. ([7])
Questa
conclusione soccombe a fronte dell’articolo 121, comma 1, del Codice dei
contratti, il quale afferma che a tutti i contratti di importo inferiore alle
soglie di rilevanza comunitaria si applicano le disposizioni della parte II
dello stesso Codice (quindi anche il problematico articolo 32), in quanto non
derogate dagli articoli da 121 a 125. In buona sostanza l’articolo 122, comma 8,
si configura come un’eccezione alla regola generale dell’obbligo di procedure
di evidenza pubblica, e non si sottrae ai canoni ermeneutici dell’articolo 14
delle preleggi, con applicazione limitata al caso disciplinato.
In
conclusione si deve tornare alla tesi esposta all’inizio e sintetizzata nel seguente
quadro riepilogativo:
|
data di stipula convenzione: |
prima
del 01/07/2006 |
a
partire dal 01/07/2006 |
||
|
di importo: ([8]) |
< 5.150.000 |
=
> 5.150.000 |
<
5.150.000 |
=
> 5.150.000 |
|
primaria |
esecuzione diretta |
gara |
esecuzione diretta ([9]) |
gara |
|
secondaria |
esecuzione diretta |
gara |
gara |
gara |
3. L’AFFIDAMENTO DELLE OPERE DI
URBANIZZAZIONE
Risolta,
forse, la questione dell’individuazione dell’operatore economico che deve
eseguire le opere di urbanizzazione, sono necessarie alcune considerazioni sul
contratto d’appalto, almeno sotto due profili:
a) quale soggetto stipula il contratto d’appalto
con l’esecutore;
b) quali sono i contenuti del contratto che sono
nella disponibilità delle parti.
3.1. Opere eseguite direttamente dal privato
Ancora una volta si può trascurare
l’eccezione delle opere di urbanizzazione primaria di importo sottosoglia la
cui esecuzione, se non avocata dal Comune nell’esercizio delle proprie
prerogative in sede convenzionale, è rimessa liberamente al privato il quale,
come già detto può:
1) eseguirle direttamente se qualificato ai
sensi dell’articolo 40 del Codice dei contratti;
2) farle eseguire da una o più imprese,
liberamente scelte, qualificate in relazione alle opere o alla parte di opere
affidate, sulla base di un contratto d’appalto sottratto a qualunque
disposizione relativa ai lavori pubblici e il cui contenuto può essere
liberamente determinato dalle parti ai sensi degli articoli 1322 e 1323 del
codice civile.
Ovviamente il privato può anche stabilire
che parte delle opere siano eseguite direttamente e parte siano affidate a
terzi, così come in ambedue i casi potrà avvalersi del subappalto, così come
disciplinato dagli articoli 1656 e 1670 del codice civile, senza che assuma
rilievo l’articolo 118 del Codice dei contratti.
Nemmeno il collaudo delle opere è
soggetto alla normativa pubblica sul punto, bensì è disciplinato esclusivamente
dalla convenzione urbanistica (seppure con alcune ovvie garanzie che possono
essere, per analogia, estrapolate dalle norme regolamentari in materia di lavori
pubblici).
3.2. Opere affidate in seguito a gara indetta dai
privati
Nel caso in cui sia previsto che
l’operatore economico privato indica la gara di evidenza pubblica per
l’affidamento delle opere di urbanizzazione, l’articolo 32, comma 2, del Codice
dei contratti sottrae alle norme sui lavori pubblici il rapporto contrattuale
tra operatore economico privato “committente” e aggiudicatario dei lavori.
La disciplina pubblicistica è applicabile solo
in relazione alla fase di scelta del contraente, in sostanza dall’indizione
della gara all’aggiudicazione, per poi essere applicabile solo al collaudo
tecnico-amministrativo finale.
Non
sono nella disponibilità del privato, quindi, le norme sulla qualificazione (ad
esempio le categorie e classifiche S.O.A.), sui raggruppamenti temporanei,
sull’obbligo di qualificazione e conseguente divieto di subappalto delle opere
cosiddette super specializzate (articolo 37, comma 11, del Codice dei
contratti), sulle modalità di pubblicazione, sui termini per la presentazione
delle domande di partecipazione e delle offerte, sul rispetto della parità di
condizioni dei concorrenti, sulle cause di esclusione (articolo 38 del Codice
dei contratti), sulla pubblicità delle sedute per l’esame delle offerte, sulla
gestione delle anomalie e ogni altra
condizione direttamente connessa alla procedura di gara.
Non
sono nella disponibilità delle parti le disposizioni in materia di sicurezza
(articoli 88 e seguenti del decreto legislativo n. 81 del 2008), ma questo solo
in quanto si tratta di disciplina obbligatoria anche per i lavori privati.
Dopo
la gara, se il contenuto contrattuale è libero, è ovviamente libero anche il
contenuto del Capitolato speciale d’appalto. Il privato potrà pertanto definire
liberamente l’importo e le modalità della cauzione definitiva, delle
assicurazioni, dei pagamenti e relativi ritardi, degli interessi di mora, i
doveri da rispettare in cantiere, i limiti o i divieti al subappalto (salvo il
già detto articolo 37, comma 11), i criteri di contabilità dei lavori, il
ricorso all’arbitrato (ora vietato alle amministrazioni pubbliche), le cause di
risoluzione del contratto ecc. Tuttavia le cose non sono così semplici.
3.2.1.
La disciplina di gara
La gara indetta e gestita dal
privato comporta più di una complicazione pratica: la scelta dei locali dove
consegnare le offerte e svolgere la gara, dei soggetti che compongono il seggio
di gara, le modalità di verbalizzazione sono
solo alcuni aspetti lasciati senza copertura normativa. ([10])
Né il privato né i soggetti da lui
incaricati sono pubblici ufficiali e vi è qualche difficoltà anche a definirli
incaricati di pubblico servizio (articolo 358 del codice penale), che appare
l’unico modo per garantire alla procedura una qualche tutela in ordine alla
correttezza delle operazioni di gara.
Potrebbe essere interessante, per
non far sorgere sospetti fuori luogo, che anche se la gara è indetta e gestita
dal privato, sia il protocollo del Comune ha fornire il recapito delle offerte,
i locali di celebrazione della gara e almeno un componente del seggio.
Quest’ultimo anche per supplire ala carenza di esperienza del privato in
materia di procedure di gara.
Nel caso, fortemente
possibile, il Comune sia indisponibile,
il privato deve attrezzarsi in modo da
garantire comunque il regolare svolgimento della gara. Non si esclude, per gare
di notevole importanza, che il recapito delle offerte e la gestione della gara
sia affidata all’assistenza di un notaio.
La giurisdizione in sede di
contenzioso sulla procedura di affidamento è in capo al Giudice amministrativo,
trattandosi di materia riconducibile all’articolo 23-bis della legge n.1034 del
1971 e all’articolo 33, comma 2, lettera d), del decreto legislativo n. 80 del
1998.
3.2.2.
La disciplina contrattuale
Si è parlato di libertà contrattuale;
tuttavia tale libertà potrebbe essere utilizzata al fine di scoraggiare la
partecipazione o addirittura ad impedirla. Basti pensare, ad esempio, alla
previsione di una cauzione definitiva in misura esorbitante e prestata solo
mediante numerario, oppure ad un pagamento unico a collaudo definitivo (o a due
anni dal collaudo) o a penali sproporzionate. Per importi inferiori ad un
milione di euro, in caso di gara deserta la modalità di affidamento
transiterebbe nella procedura negoziata senza bando e con invito limitato a tre
operatori, ai sensi dell’articolo 57, comma 2, lettera a), del Codice dei
contratti. Più difficile la previsione di prezzi non remunerativi o palesemente
“in perdita”, dal momento che questo appare un aspetto tutelato dall’articolo 133,
comma 8, del Codice dei contratti.
Si
ritiene pertanto che debba essere individuato un corretto equilibrio nel
contemperamento dell’interesse del privato alla libertà contrattuale
contrapposto all’interesse pubblico della concorrenza. Equilibrio che non
consente al privato di introdurre clausole tali da espellere l’opera dal
mercato; spetterà al Comune, che deve provvedere alla verifica del progetto e
alla sua approvazione, garantire che il privato non abusi della libertà
contrattuale.
3.3. Opere eseguite a cura del Comune
Nel caso in cui le opere siano
eseguite a cura del Comune, in seguito a gara di evidenza pubblica indetta da
quest’ultimo, non paiono esservi dubbi che il contratto d’appalto è stipulato
direttamente dal Comune stesso con l’aggiudicatario della gara. Tutti i
rapporti contrattuali sono incardinati sul Codice dei contratti e sul
regolamento generale di attuazione, nonché, ove non sia diversamente disposto
dal Capitolato speciale d’appalto, sul Capitolato generale dei lavori pubblici.
In buona sostanza si tratta in
tutto e per tutto di un contratto d’appalto di lavori pubblici così come ormai
ben noto in tutti i suoi aspetti. Tale condizione si verifica sia quando il
Comune non abbia previsto che il privato assuma la qualità di promotore, sia
quando il promotore, per ragioni diverse, non eserciti il diritto di
prelazione.
Il contratto è dunque stipulato
direttamente tra il Comune e l’esecutore aggiudicatario, mentre i rapporti tra
lo stesso Comune è il lottizzante non promotore sono disciplinati
esclusivamente dalla convenzione urbanistica.
3.3.1.
I patti convenzionali
Particolare attenzione va posta
nella convenzione, dove devono essere regolati anche i rapporti economici tra
il Comune e il privato; quest’ultimo infatti deve rimborsare (rectius: anticipare) al Comune le spese
che questo deve sostenere per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione.
Aspetti da regolamentare sono:
a) le garanzie da prestare devono coprire
l’intero onere economico relativo all’esecuzione dell’opera (comprensivo anche
delle spese accessorie quali direzione lavori e collaudo) maggiorato dell’IVA.
b) le modalità di riduzione delle garanzie di
cui alla lettera a), dal momento che è corretto individuarle “a scalare”, ovvero
riducibili man mano che sono effettuati i pagamenti a favore del Comune;
c) le modalità dei pagamenti delle somme,
contemperando l’esigenza di non creare danno erariale all’ente con quella di
non gravare con obblighi eccessivi il privato lottizzante;
d) i pagamenti delle somme, con la disciplina delle
eventuali varianti e perizie suppletive;
e) a chi spettano gli eventuali risparmi
(ribasso di gara, varianti riduttive o risultanze contabili per difetto);
f) la cronologia dell’esecuzione, che se è
facile da definire in progetti “ordinari”, deve rispondere anche alle esigenze
di programmazione e di attuazione progressiva degli interventi urbanistici da
parte del privato che, per ambiti estesi, in genere procede all’attuazione per
lotti anche distribuiti in un arco di tempo pluriennale;
g) le conseguenze al verificarsi di cause di
forza maggiore, sia sotto il profilo delle variazioni economiche di cui alla
lettera d), che sotto il profilo dei termini di esecuzione di cui alla lettera
f);
h) la gestione dei livelli progettuali (si veda
il successivo paragrafo 4.2).
Le condizioni di cui alle lettere
d) ed e) possono essere risolte semplicemente convenendo che la ripetizione
delle somme riguarderà l’intero quadro economico delle opere di urbanizzazione, restando
insensibile ad aumenti o risparmi (ferme restando la ricostruzione e
l’imputazione delle responsabilità secondo gli ordinari criteri civilistici in
caso di errori od omissioni progettuali o di errori nell’esecuzione, rimedi o
rifacimenti ai difetti riscontrati ecc.).
Gli inconvenienti di cui alla lettera
f) possono essere attenuati appaltando le opere di urbanizzazione per lotti o
con opzioni di ripetizione (nel rispetto del divieto di frazionamento) ma, in
questi casi, il privato deve farsi carico degli adeguamenti dei prezzi di cui
all’articolo 133, commi 4, 5 e 6, del Codice dei contratti.
3.3.2.
Il subentro del privato nel contratto d’appalto del lavoro pubblico
Non si può escludere che, una
volta espletata la gara da parte del Comune, il privato lottizzante possa
subentrare allo stesso Comune nella stipula del contratto con l’aggiudicatario.
Tale subentro potrebbe avvenire anche dopo la stipula del contratto in
qualunque momento della sua esecuzione. Una previsione in tal senso nella
convenziona urbanistica (per la regolazione del rapporti tra Comune e privato
lottizzante) e negli atti di gara (per la regolazione dei rapporti tra Comune e
aggiudicatario) sarebbe idonea allo scopo di permettere tale subentro.
Ovviamente in tal caso il contratto conserverebbe immutate tutte le clausole,
così come incardinate in origine nella normativa legislativa e regolamentare
dei lavori pubblici. Una simile soluzione consentirebbe di superare due
problemi:
a) la semplificazione dei rapporti economici tra
lottizzante e Comune, dal momento che l’esecutore sarebbe pagato direttamente
dal privato, per stati di avanzamento con saldo a collaudo, senza coinvolgere gli
uffici finanziari del Comune né la Tesoreria comunale;
b) la soluzione radicale della questione
fiscale, dal momento che le fatture dell’esecutore, emesse contro il
lottizzante, consentirebbero a quest’ultimo (che normalmente è un operatore
economico) di detrarre l’IVA.
A completamento di tale disegno
sarebbe opportuno che le garanzie convenzionali prestate dal lottizzante al
Comune prevedano anche il pagamento dell’esecutore contrattualmente impegnato
con il lottizzante, in caso di inadempimento di quest’ultimo; condizione non
illogica dal momento che le garanzie sono prestate proprio per assicurare
l’esecuzione delle obbligazioni convenzionali tra le quali rientra l’esecuzione
delle opere di urbanizzazione.
3.4. Opere eseguibili dal promotore
Si è detto che il Comune può
prevedere che il privato assuma la veste del promotore. L’ultimo periodo
dell’articolo 32, comma 2, lettera g), del Codice dei contratti dispone che «il titolare del permesso di costruire assuma
la veste di promotore» e che «Il
promotore deve avere i requisiti di qualificazione previsti dall'articolo 40 in relazione alla tipologia e all'importo
delle opere di urbanizzazione», cioè l’attestazione S.O.A. adeguata per
categorie e classifiche. Visto il nesso apparentemente indissolubile tra
titolare (sostanzialmente il soggetto convenzionato) e promotore, ci si chiede
se la procedura della gara con promotore sia applicabile solo nei casi in cui il
lottizzante, o uno dei lottizzanti in caso di proprietà frazionate (che, come
noto, danno luogo a responsabilità solidale in sede di convenzione) siano in
possesso dei requisiti di qualificazione. Si ritiene che non sia necessario che
il lottizzante sia in possesso dei requisiti di qualificazione ma sia
sufficiente che egli ne disponga mediante l’istituto dell’avvalimento (articolo
49 del Codice di contratti e, con meno restrizioni, articoli 47, commi 2 e 3, e
48, commi 3 e 4, della direttiva 2004/18/CE), oppure che conferisca un adeguato
mandato, con o senza rappresentanza ma irrevocabile, ([11])
ad un operatore
economico qualificato, limitatamente all’esecuzione delle obbligazioni
convenzionali relative all’esecuzione delle opere di urbanizzazione.
La gara è svolta con procedura di
evidenza pubblica dando notizia nel bando dell’esistenza del promotore e della
facoltà di quest’ultimo di esercitare il diritto di prelazione dietro
pagamento, all’aggiudicatario, di un importo pari al 3 per cento del valore di aggiudicazione
entro 15 giorni dall’aggiudicazione medesima. E’ opportuno, dato il silenzio
della norma, che la convenzione e gli atti di gara qualifichino il termine come
perentorio, diversamente potrebbero esserci contestazioni in caso di esercizio
della prelazione a termine decaduto senza una messa in mora da parte
del’aggiudicatario o del Comune.
3.4.1.
Esercizio del diritto di prelazione
Nel caso sia esercitato
tempestivamente il diritto di prelazione il promotore potrà avviare ed eseguire
direttamente le opere di urbanizzazione e i suoi rapporti con il Comune saranno
regolati esclusivamente dalla convenzione urbanistica; il Comune può
considerarsi estraneo alla fase di esecuzione (fatti salvi l’ordinaria
sorveglianza e i collaudi in corso d’opera e finale). Il promotore non
stipulerà alcun contratto con sé stesso. Anche qualora il promotore non
coincida fisicamente con il lottizzante (in forza del contratto di avvalimento
o di un atto di mandato come suggerito in precedenza), il Comune è estraneo ai
rapporti tra i due soggetti privati, regolati esclusivamente dalle norme
civilistiche.
3.4.2.
Mancato esercizio del diritto di prelazione
Qualora non sia esercitato il
diritto di prelazione, per rinuncia esplicita del promotore, per la decadenza
del diritto causato da inadempimento nell’indennizzo all’aggiudicatario o per
altro comportamento concludente dello stesso promotore, si possono verificare
due casi, a seconda di quanto previsto convenzionalmente in precedenza:
a) il contratto può essere stipulato direttamente
dal lottizzante con l’aggiudicatario, estromettendo il Comune dall’esecuzione
delle opere; in questo caso si ricade nella fattispecie descritta al paragrafo
3.2;
b) il contratto può essere stipulato tra il
Comune e l’aggiudicatario, con ripetizione delle somme in capo al lottizzante,
in questo caso si ricade nella fattispecie descritta al paragrafo 3.3 con la
possibilità dell’eventuale subentro del lottizzante di cui al paragrafo 3.3.3.
4. CRITICITA’ OPERATIVE
Tutti i moduli operativi
descritti in precedenza presentano delle criticità (alcune delle quali,
peraltro, erano già presente nella disciplina urbanistica previgente e
sostanzialmente immutata rispetto al Codice dei contratti).
4.1. Possibilità di appalti separati per opere di
urbanizzazione primaria e secondaria
Qualora vi sia obbligo di gara
sia per le opere di urbanizzazione primaria che per le opere di urbanizzazione
secondaria, ci si chiede se sia possibile appaltarle separatamente. Sempre con
le cautele del caso si ritiene che la risposta sia affermativa.
Si tratta di due tipologie di
opere ontologicamente diverse. Peraltro è lo stesso Codice dei contratti a
trattarle diversamente (seppure solo per importi sottosoglia). La gestione
mediante due appalti separati non pare incorrere nel divieto di cui
all’articolo 29, commi 4 e 11, del Codice dei contratti (cosiddetto
frazionamento artificioso), potendo anche essere motivato con esigenze radicalmente
diverse in termini di tempo: mentre le opere di urbanizzazione secondaria
normalmente non interferiscono con l’attuazione dei piani urbanistici (nel
senso che possono avere una loro autonomia), le opere di urbanizzazione
primaria, con particolare riguardo alla viabilità e alle reti dei servizi, sono
normalmente connesse all’andamento progressivo delle edificazioni private. In
buona sostanza le opere di urbanizzazione primaria seguono, sotto il profilo
temporale, un percorso che dovrebbe essere adattabile alle strategie di
sviluppo del comparto del quale sono al servizio.
Se sono ammessi appalti separati
non si può escludere che a ciascuna delle tipologie di opere di urbanizzazione
possano essere applicati moduli operativi diversi (ad esempio prevedendo il
promotore solo per le opere di urbanizzazione secondaria).
4.2. La progettazione e le conseguenze sulla gara
Per l’esecuzione delle opere è
necessario un progetto esecutivo e, qualunque sia la fattispecie ricorrente tra
quelle illustrate in precedenza, tale progetto esecutivo dovrà sempre
transitare dagli uffici tecnici comunali per la valutazione di congruità
tecnico-economica ([12])
e per la verifica di
conformità alla convenzione. Tuttavia le modalità e i tempi di redazione dei
diversi livelli progettuali possono essere i più diversi, fermo restando che il
progetto preliminare delle opere deve sempre accompagnare l’istanza di assenso
al piano urbanistico attuativo (o al permesso di costruire convenzionato).
In caso di affidamento con gara
indetta dal privato lottizzante o indetta dal Comune senza la previsione del
ricorso all’istituto del promotore nulla è cambiato rispetto alla disciplina
anteriore al Codice dei contratti. Il soggetto appaltante (privato o pubblico),
può decidere di indire un appalto ordinario sulla base della progettazione
esecutiva, ([13])
un appalto integrato
sulla base del progetto definitivo (con progettazione esecutiva quale obbligo
contrattuale dell’aggiudicatario) ([14])
o un
appalto-concorso sulla base del progetto preliminare già disponibile (con
progettazione definitiva fornita dai concorrenti alla gara e progettazione
esecutiva quale obbligo contrattuale dell’aggiudicatario). ([15])
Il soggetto appaltante può anche decidere
se ricorrere al criterio dell’offerta di solo prezzo o dell’offerta
economicamente più vantaggiosa ai sensi, rispettivamente, degli articoli 82 e
83 del Codice dei contratti; tuttavia il secondo criterio è di
problematica applicazione nell’appalto ordinario di sola esecuzione, ed è
obbligatorio in caso di appalto-concorso.
L’articolo 32 non tratta
specificamente della progettazione e, al comma 2, lettera g), parla solo di
progettazione preliminare da presentare da parte del promotore e, in questo
caso, da porre a base della gara di evidenza pubblica.
Pertanto la gara indetta dal
Comune previa individuazione del lottizzante come promotore avviene, di norma,
sulla base del progetto preliminare e, conseguentemente, secondo il modello
dell’appalto-concorso di cui all’articolo 53, comma 2, lettera c), del Codice
dei contratti ([16])
e con il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
4.3. La tipicità delle opere di urbanizzazione e
dei relativi oneri
La distinzione tra opere di
urbanizzazione primaria e secondaria, ai fini fiscali, è ancora quella prevista
dall’articolo 4, commi 1 ([17]) e 2, ([18])
della legge 29 settembre 1964, n. 847; la distinzione tra oneri di
urbanizzazione primaria e secondaria (e indirettamente tra le relative opere) è
prevista dall’articolo 16, commi 7, 7-bis e 8, del d.P.R. n. 380 del 2001,
sostanzialmente corrispondente alle definizioni della legge del 1964.
In virtù della competenza legislativa
concorrente in materia urbanistica la Regione Lombardia ha dettato le proprie
definizioni con l’articolo 44, commi 2 e 3, della legge regionale n. 12 del
2005, introducendo le seguenti differenze:
a) facendo rientrare tra le urbanizzazioni
primarie le strade (quindi tutte le strade, senza distinzione, purché di
competenza comunale), mentre le norme nazionali qualificano urbanizzazione
primaria solo le strade residenziali, senza alcun riferimento né alle strade
extraurbane né alle strade in comparti produttivi;
b) facendo transitare i cimiteri dalle
urbanizzazioni primarie alle secondarie;
c) individuando tra le urbanizzazioni secondarie
i presidi per la sicurezza pubblica.
Non rileva invece che le opere
siano interne o esterne al comparto oggetto del piano attuativo; se funzionali
alla sua urbanizzazione, è normale che siano poste a carico del privato
lottizzante; una volta previste nella convenzione, dato il contenuto
contrattuale di questa, la loro realizzazione diventa obbligatoria a
prescindere da qualunque altra valutazione. ([19])
4.3.1.
Le opere estranee alle urbanizzazioni
Accade che nelle convenzioni
urbanistiche siano introdotte obbligazioni estranee alle opere di
urbanizzazione, nei programmi complessi tale circostanza è la norma. Si tratta
di obbligazioni (in genere opere ma spesso cessioni di aree, qualche volta
anche servizi o prestazioni economiche diverse) il cui onere non è detraibile
dal contributo connesso alle urbanizzazioni. Ad esempio il consolidamento dei
suoli, la formazione di strade e svincoli destinati a confluire non nel
patrimonio comunale bensì in quello provinciale o regionale, ([20])
la sistemazione di locali di ristoro di proprietà pubblica in ambito turistico,
([21])
opere riservate espressamente al Comune nel programma triennale di cui
all’articolo 128 del Codice dei contratti (per queste ultime vige il divieto di
scomputo ma non il divieto di accollarle ai privati lottizzanti).
Non trattandosi di opere di
urbanizzazione non sono disciplinate dall’articolo 32, comma 2, lettera g), del
Codice dei contratti, tuttavia la loro natura intrinseca e oggettiva di opere
pubbliche pare sottrarle alla libertà in materia di esecuzione da parte del
privato. Aderendo ad un orientamento dottrinale di gran lunga precedente al
Codice dei contratti si può concludere che il loro affidamento non sfugga
all’evidenza pubblica e, per ragioni di analogia (articolo 12, secondo comma
della preleggi), vadano trattate come le opere di urbanizzazione. Il
legislatore regionale lombardo si è timidamente accostato allo stesso
orientamento con gli articoli 44, comma 2, e 46, comma 1, lettera c), della
legge regionale n. 12 del 2005.
4.3.3.
La confusione tra oneri di urbanizzazione primaria e secondaria
Un’altra questione tormentata è
la possibilità di scomputare il costo delle opere di urbanizzazione
dall’onerosità di contribuzione, senza distinzione di tipologia tra primarie e
secondarie; in buona sostanza se possano essere detratti dagli oneri di
urbanizzazione secondaria i costi delle opere di urbanizzazione primaria
eccedenti gli oneri corrispondenti a queste ultime o viceversa.
La giurisprudenza ha sempre dato
una risposta affermativa alla possibilità di fondere e confondere, ai fini
dello scomputo, le opere e gli oneri sia primari che secondari, sulla base della
loro indifferenza nell’articolo 11, primo comma, della legge n. 10 del 1977 e
poi dell’articolo 16, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001. ([22])
Questo principio non poteva trovare
applicazione solo se derogato dalla convenzione urbanistica: una volta che
questa stabilisse di non scomputare una delle due tipologie di opere, è
evidente che tale clausola derogatoria era efficace e il contributo
corrispondente alla tipologia di opera non oggetto di esecuzione andava
versato.
Qualche dubbio è ora ingenerato
dall’articolo 46, comma 1, lettera b), della legge regionale n. 12 del 2005,
che dispone che «ove la realizzazione
delle opere comporti oneri inferiori a quelli previsti distintamente per la
urbanizzazione primaria e secondaria ai sensi della presente legge, è
corrisposta la differenza». La parola “distintamente” sembra far presumere
il venire meno del principio di confusione descritto all’inizio, confortato da
trent’anni di giurisprudenza univoca e costante e che non incontra ostacoli
nell’articolo 45, comma 1, secondo periodo, della stessa legge regionale. Tuttavia
tale dubbio doveva sussistere anche in vigenza dell’articolo 12, comma 1,
lettera b), dell’abrogata legge regionale n. 60 del 1977, il cui testo è
riprodotto esattamente nella norma del 2005, e tale circostanza non è mai stata
in grado di orientare diversamente la
giurisprudenza amministrativa.
4.3.4.
L’affidamento indiretto ovvero la superfluità della gara di secondo livello
Dalla
determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici n. 4 del 2
aprile 2008, di cui si è accennato al paragrafo 1, si ricava un principio interessante:
qualora l’attuazione di un programma complesso (ma alla stessa stregua si può
dire per i piani particolareggiati o gli altri piani di sviluppo urbano, comunque
denominati, di iniziativa pubblica) sia affidata con procedura concorsuale per
la ricerca del soggetto attuatore che includa, al proprio interno
(direttamente, come socio operativo o mediante associazione) l’esecutore delle
opere debitamente qualificato, si prescinde dalla gara di secondo livello per
la scelta dell’esecutore del lavoro pubblico, in quanto non solo vi è stata a
monte una gara di evidenza pubblica (condizione di per sé non sufficiente) ma
tale gara era finalizzata anche (si sottolinea “anche”) all’individuazione
dell’esecutore delle opere.
Tale
principio non è applicabile se l’operatore che si aggiudica l’attuazione del
programma complesso non sia un esecutore qualificato ai sensi dell’articolo 40
del Codice dei contratti e, in questo caso, a lui è posto in capo l’obbligo
della procedura pubblica per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione (e
delle altre opere con destinazione pubblica previste convenzionalmente) secondo
la disciplina prevista dall’articolo 32, comma 2, lettera g), del Codice dei
contratti.
Allegato:
schema dei modelli operativi
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