APPALTI PUBBLICI - L'AUTORITA' DI VIGILANZA HA IL POTERE DI REVOCARE LE ATTTESTAZIONI SOA

(TAR Catania - Sez. I, sentenza n. 172 del 3/2/2003)

I compiti di controllo attribuiti all'Autorità in tema di qualificazione, non solo si estrinsecano nel potere di rilascio dell'autorizzazione per l'esercizio dell'attività di attestazione e nel potere di vigilanza, anche dopo il rilascio, sull'attività di qualificazione e sulla presenza in capo alle Soa dei requisiti tecnico-giuridici previsti dalla legge, ma ricomprendono anche il potere dell'Autorità di incidere sulle attestazioni (riducendole o invalidandole) rilasciate alle imprese dalle Soa.

Ciò in coerenza con le norme vigenti in materia, nonché con la ratio legis, che riconosce all'Autorità il potere di annullare o modificare le attestazioni Soa, procedendo anche d'ufficio, come emerge dalla disposizione di cui all'art. 14, ultimo comma del Dpr n. 34 del 2000.

Si deve pertanto concludere per un potere di annullamento dell'attestazione delle Soa, in capo all'Autorità, che si giustifica alla luce dei compiti di controllo, inteso in senso ampio, sull'intero sistema che le sono e riconosciuti dal quadro normativo di riferimento.

DIRITTO

1 - Il ricorso è infondato.

Va premesso che la ricorrente Italiana appalti Srl conseguiva dalla Egmont Soa l'attestazione di qualificazione n. 159/8/00 del 6 settembre 2001, con scadenza 5 settembre 2004, e veniva qualificata per 9 categorie di opere generali e 12 categorie di opere specializzate per importi piccoli e medi.

In data 28 marzo 2002, l'Autorità della vigilanza sui Lavori Pubblici, con nota prot.. n. 21122/02/Segr, comunicava alla ricorrente che un certificato relativo ai lavori di costruzione della rete di distribuzione gas metano non era stato confermato dal soggetto emittente, e che tali fatti sarebbero stati oggetto di valutazione da parte del Consiglio.

In relazione a detti fatti, la ricorrente veniva invitata, per il 3 aprile 2002, ad un'audizione presso l'Autorità.

Il Consiglio dell'Autorità, accertata l'assenza, insufficientemente giustificata, alla audizione de qua, disponeva, con deliberazione n. 260/Soa in data 8 aprile 2002, oggetto del ricorso, l'annullamento dell'attestazione n. 159/08/00, ai fini delle conseguenti annotazioni nel Casellario informatica, trasmettendo la deliberazione alla Egmont Organismo di attestazione Spa, e aggiornando l'audizione ai giorni 10 e 11 aprile 2002.

2 - Non meritano accoglimento il primo motivo di ricorso e l'ultima delle censure mosse con motivi aggiunti, contenenti argomentazioni con le quali la Società ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell'articolo 4, comma 4, L. 109/94 e dell'articolo 14, commi 1 e 3, Dpr 25 gennaio 2000 n. 34, evidenziando l'assoluta mancanza di poteri di intervento diretto da parte dell'Autorità nel rapporto negoziale che intercorre tra l'impresa da qualificare e il soggetto qualificatore ed il potere di applicare sanzioni interdittive della partecipazione a gare per l'appalto dei lavori pubblici a prescindere dall'importo

Giova premettere che, ai sensi, dell'art. 4, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, l'Autorità per la vigilanza dei lavori pubblici è istituita, al fine di garantire l'osservanza dei principi di cui all'articolo 1, comma 1, nella materia dei lavori pubblici, a norma del quale, in attuazione dell'articolo 97 della Costituzione, l'attività amministrativa in materia di opere e lavori pubblici deve garantirne la qualità ed uniformarsi a criteri di efficienza e, di efficacia, secondo procedure improntate a tempestività , trasparenza e correttezza, nel rispetto del diritto comunitario e della libera concorrenza tra gli operatori.

In particolare, ai sensi dell'art. 4 della L. 109/94 e s.m., l'Autorità, fra l'altro, "vigila affinché sia assicurata l'economicità, di esecuzione dei lavori pubblici e sull'osservanza della disciplina legislativa e regolamentare in materia verificando, anche con indagini campionarie, la regolarità delle procedure di affidamento dei lavori pubblici ( ... ); esercita i poteri sanzionatori (…) vigila sul sistema di qualificazione."

Inoltre, in tema di qualificazione, l'art. 8, comma 3, della stessa legge n. 109 del 1994 prevede che tale sistema è attuato da organismi di diritto privato di attestazione, appositamente. autorizzati dall'Autorità; l'art. 10, comma 1 del Dpr 25 gennaio 2000, n. 34, ribadisce che lo svolgimento da parte delle Soa dell'attività di attestazione della qualificazione è subordinato all'autorizzazione dell'Autorità.

Ai sensi del successivo comma 5, l'Autorità ha altresì il potere di revocare l'autorizzazione alle Soa, in presenza di particolari condizioni e l'art. 14 del Dpr 34/2000 stabilisce che "l'autorità vigila sul sistema di qualificazione, e a tal fine controlla che le Soa operino nel rispetto della normativa vigente e provvede periodicamente alla verifica a campione di un numero di attestazioni rilasciate dalle Soa"; ed, infine, l'art. 16 del Dpr n. 34 del 2000 sancisce che le "determinazioni assunte dalle, Soa in merito ai contratti stipulati dalle imprese per ottenere la qualificazione sono soggette al controllo dell'autorità ( ... )".

Ciò premesso rileva il Collegio che la funzione di garanzia, l'attività di vigilanza e l'intervento anche sanzionatorio dell'Autorità sono, funzionali alla qualità dell'opera, all'efficienza, efficacia, tempestività, trasparenza e correttezza dell'azione amministrativa, al rispetto del diritto comunitario e dei principi della libera concorrenza e in tal senso, la funzione di garanzia dell'Autorità appare amministrativa in senso formale e sostanziale, con la conseguente attitudine ad incidere con competenze di amministrazione attiva sull'attività e sugli atti dei soggetti sottoposti alla vigilanza dell'Autorità medesima, al fine di evitare l'inosservanza delle norme procedurali delle regole comunitarie e dei principi in materia.

Dal complesso delle norme sopra riportate emerge che l'Autorità è titolare sia di un potere di vigilanza sia, con riferimento al sistema della qualificazione, di un potere di controllo.

In particolare, il potere di vigilanza sull'osservanza della disciplina legislativa e regolamentare in materia (art. 4, co. 4, lett. b) della legge n. 109 del 1994) si estrinseca in un accertamento in ordine alla conformità del comportamento dei soggetti operanti nel settore alle disposizioni di legge, indirizzando la relativa attività verso obiettivi di pubblico interesse.

E' noto, peraltro, che si ha un atto di accertamento tutte le volte in cui si è in presenza di una dichiarazione di scienza diretta ad eliminare una situazione di obiettiva incertezza in ordine ad una data realtà giuridica.

Ne consegue che i provvedimenti adottati dall'Autorità, nell'esercizio del potere di vigilanza, assumono veste all'esterno non soltanto come, declaratoria di illegittimità del provvedimento posto in essere, bensì come un invito al riesame.

Più ampie, invece, sono le facoltà correlate al potere di controllo attribuito all'Autorità in tema di qualificazione.

Il controllo, che comprende per esplicita previsione normativa il potere di verifica dell'esistenza delle condizioni per il rilascio dell'autorizzazione alla Soa, nonché quello di, revoca dell'autorizzazione medesima, deve essere inteso come potere di accertamento della regolarità della funzione autorizzata; potere il cui esercizio è idoneo ad incidere sia sull'esistenza dei singoli organismi di attestazione (con rilascio e revoca dell'autorizzazione) sia, conseguentemente, sulla validità degli atti da essi posti in essere, con riferimento alle attestazioni rilasciate dalle Soa.

Ad avviso del Collegio il controllo non può essere riduttivamente considerato come mero accertamento della conformità a determinati canoni o prescrizioni o, in altri termini, la struttura del potere di controllo non può essere vista o, comunque, non esclusivamente, come un accertamento, inteso come giudizio sull'attività controllata.

Dopo il giudizio c'è uno stadio ulteriore consistente nei provvedimenti che conseguono al giudizio, per cui vanno identificate nel procedimento di controllo due fasi, la fase dell'accertamento e la fase della misura (con riferimento al momento comminatorio/sanzionatorio in relazione al fine di tutela che si vuole perseguire).

Il potere di controllo comporta, nella fase in cui si esamina l'attività controllata nel complesso del suo svolgersi, l'avvio di un procedimento di secondo grado ad iniziativa dell'organo di garanzia cui è istituzionalmente attribuito il potere di controllo medesimo; per cui per aversi controllo, occorre avere due distinte figure, il controllante ed il controllato, spettando al soggetto controllato (nel caso di specie alle Soa) svolgere determinate funzioni o attività e al controllante (l'Autorità) l' obbligo di rivedere o revisionare se e come l'attività sia svolta.,

Il controllo, pertanto, si configura come un'operazione giuridica in cui il controllante ha il compito di riesaminare quanto è stato compiuto da un altro soggetto.

Conseguentemente il controllo, strutturandosi come un giudizio sulla legittimità dell'attività dei soggetti controllati, intesa come congruità della loro azione rispetto ai fini di pubblico interesse, alla tutela dei quali l'autorità è istituzionalmente preposta (alcuni dei quali anche espressione di valori protetti a livello costituzionale, quali ad esempio il rispetto dei criteri di efficienza e di efficacia dell'azione amministrativa in materia di opere e lavori pubblici ex art. 97 Cost., o riconosciuti a livello comunitario, come il principio della libertà di concorrenza tra gli operatori), deve essere esercitato attribuendo ulteriori conseguenze sul piano giuridico alla attività dì giudizio.

Muovendo dalle predette considerazioni il Collegio ritiene che deve annoverarsi tra le potestà nelle,quali si articola il potere di controllo, così inteso, anche un potere sanzionatorio, nell'eventualità di un giudizio di non conformità alle regole in base alle quali deve essere esercitata l'attività controllata.

Ne, segue che, quanto all'oggetto del controllo e ai modi del controllare, l'attività di controllo svolta dall'Autorità deve essere ampia e globale e non può limitarsi ad una mera operazione di supervisione del soggetto controllato, ma deve comprendere altresì l'attività di valutazione critica successiva dei comportamenti e dei risultati, proprio perché il riconoscimento del potere di controllo su altri soggetti, che a sua volta comporta poteri di vigilanza o tutela, implica l'affidamento da parte dell'ordinamento al controllante degli interessi pubblici, con il conseguente conferimento di poteri di ingerenza sull'operato del soggetto controllato in funzione proprio del perseguimento dell'interesse pubblico.

Il controllore, pertanto, allorché riesamina l'attività del soggetto controllato non si limita a verificare la conformità alle norme, ma deve in concreto operare per salvaguardare quei valori istituzionali affidati alla cura del controllore, stesso con idonei poteri volti ad evitare gli effetti distorsivi della partecipazione di soggetti privi dei requisiti alle procedure di gara per l'affidamento della esecuzione di lavori pubblici.

Applicando i suddetti principi alla fattispecie in esame va rilevato che la circostanza -che sia attribuito all'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici il compito, ai sensi dell'art. 4, c. 1, della L. n. 109 del 1994, di garantire l'osservanza dei principi di cui all'art. 1 della stessa legge quadro consente di apprezzare le caratteristiche e la struttura del controllo, che l'Autorità è chiamata ad esercitare e che presuppone, specie attraverso la verifica e la sorveglianza, non solo l'accertamento della conformità dell'azione amministrativa alle regole giuridiche, ma anche il successivo adeguamento dell'azione amministrativa in modo conforme al fine da raggiungere.

I controlli, pertanto, si configurano quali procedimenti che danno sempre luogo, innanzitutto, ad un accertamento, poi ad un giudizio di conformità o non conformità ed, infine, ad una misura conseguenziale che può essere positiva o negativa, con riferimento al momento comminatorio che è una fase indefettibile del controllo.

Dalle suesposte considerazioni discende, pertanto, che i compiti di controllo attribuiti all'Autorità in tema di qualificazione, non solo si estrinsecano nel potere di rilascio dell'autorizzazione per l'esercizio dell'attività di attestazione e nel potere di vigilanza, anche dopo il rilascio, sull'attività di qualificazione e sulla presenza in capo alle Soa dei requisiti tecnico-giuridici previsti dalla legge, sul rispetto delle condizioni previste dalla legge e dal regolamento, ma ricomprendono anche il potere dell'Autorità di incidere sulle attestazioni (riducendole o invalidandole) rilasciate alle imprese dalle Soa.

Sebbene la legge non annoveri espressamente tra le competenze dell'Autorità tale potere, esso in realtà discende implicitamente dalla nozione di controllo in senso ampio finalizzato al soddisfacimento di pubblici interessi ed anche dalla configurazione del rapporto trilaterale tra Autorità-Soa-impresa qualificata.

Per comprendere quanto appena affermato, occorre valorizzare la non equivoca lettera della legge ed, in particolare l'art. 8, comma 3 della L. 109/94 e s.m., secondo cui "il sistema di qualificazione è attuato da organismi di diritto privato di attestazione, appositamente autorizzati dall'Autorità".

L'autorizzazione, come è noto, o esaurisce i suoi effetti, secondo lo schema tipico, rendendo giuridicamente possibile l'esercizio di una situazione giuridica attiva, ovvero il compimento dell'atto, senza creare alcun rapporto tra autorizzante ed autorizzato (onde quest'ultimo rinviene la disciplina della propria attività unicamente nelle prescrizioni contenute nell'atto autorizzativo), oppure può trattarsi, ed è proprio questo il caso dell'autorizzazione delle Soa, di un'attività in regime di autorizzazione, nella quale si costituisce un rapporto giuridico a carattere permanente tra l'autorità autorizzante ed il soggetto autorizzato e che ha per contenuto una sorveglianza sull'attività.

Di conseguenza, pur nel silenzio della norma, atteso che la cura dello specifico interesse pubblico, cui è preordinata l'autorizzazione, richiede una costante vigilanza ed ingerenza dei pubblici poteri, allo scopo di adeguare in ogni momento l'attività dell'amministrazione alle finalità di carattere pubblico coinvolte dal particolare tipo di attività autorizzata, è necessario riconoscere all'Autorità autorizzante e controllante, la potestà di disporre l'annullamento e/o la modifica delle attestazioni rilasciate in assenza dei presupposti di legge, per garantire l'adeguamento dell'altrui azione amministrati va al fine di pubblico interesse alla cui cura il controllore è preposto, il che implica anche la facoltà di incidere sull'operato delle Soa e, pertanto, sulla validità delle attestazioni.

Traendo le conclusioni di quanto finora esposto, si giunge, quindi, a giustificare un potere di controllo vero e proprio, prendendo in considerazione la qualità giuridica del fine perseguito all'Autorità, nonché le situazioni giuridiche che vi sono sottese

Lo scopo di tale potere di controllo si giustifica altresì alla luce dei principi di efficacia, efficienza, di tempestività, trasparenza e correttezza imposti alle, amministrazioni aggiudicatici che sembrano più che principi autonomi, regole di condotta riflesse sull'azione amministrativa in materia di opere e lavori pubblici dalle esigenze di tutela della concorrenza, quale momento di affermazione della libertà economica degli operatori di settore.

Con riferimento alla fonte giuridica della libertà di concorrenza essa è rinvenibile nello stesso riconoscimento costituzionale della libertà di iniziativa, economica privata. L'una è un aspetto dell'altra

La libertà di iniziativa economica del singolo si presenta, in rapporto all'iniziativa economica degli altri, come libertà di concorrenza.

Di talché il fine pubblico connesso alla pretesa, giuridicamente rilevante, di ciascun operatore, di godere della propria libertà economica, si collega al potere di controllo e lo fonda.

Viceversa, l'impossibilità di raggiungere una finalizzazione pubblica non potrebbe mai giustificare nemmeno l'astratta previsione di siffatto potere di controllo da parte dell'ordinamento.

Inoltre, proprio la necessità di garantire l'effettività della tutela delle suddette posizioni giuridiche, impone una vigilanza con poteri di amministrazione attiva riconosciuta all'Autorità.

Il Collegio ritiene trattarsi di un controllo non di tipo "referto", ma provvedimentale, cioè incidente sugli operatori di settore, basato sulla tutela costituzionale della libertà economica di ciascuno di loro, cioè la libertà di concorrenza.

Diversamente argomentando, qualora, cioè, si negasse all'Autorità il potere di revocare e/o modificare le attestazioni rilasciate alle imprese dalle Soa e si affidassero tutte le competenze in materia alle Soa con esclusione dell'Autorità, il potere di controllo attribuito dalla legge all'Autoritá stessa risulterebbe del tutto svuotato di ogni effettività e non si comprenderebbe la validità di una disposizione, quale quella di cui all'art. 16 del Dpr 34/2000 e s.m., che attribuisce un potere di controllo all'Autorità sulle attestazioni; e, sebbene la legge si riferisca testualmente solo all'istanza dell'impresa interessata, pare tuttavia coerente con la sistematica delle norme vigenti in materia, nonché con la ratio legis, riconoscere all'Autorità il potere di annullare o modificare le, attestazioni Soa, procedendo anche d'ufficio, come emerge dalla disposizione di cui all'art. 14, ultimo comma del Dpr n. 34 del 2000, allorché prevede che l'Autorità provvede periodicamente alla verifica a campione di un numero di attestazioni rilasciate dalle Soa di anno in anno fissato dalla stessa Autorità.

Se è, infatti, vero che l'Autorità, a prescindere da una richiesta di parte, provvede alla verifica a, campione di un determinato numero di attestazioni, con la conseguente possibilità di modificare o revocare l'attestazione, è in re ipsa che l'Autorità possa, a maggior ragione, anche nel caso di procedimento avviato su istanza di parte e qualora ne ricorrano le condizioni, adottare provvedimenti che incidano sulle attestazioni rilasciate dalle Soa, riducendole o annullandole.

Ritiene, pertanto, il Collegio che, anche alla stregua del combinato disposto degli artt. 1 e 4 della legge Merloni, il controllo che l'Autorità esercita in tema di qualificazione si articola in una prima necessaria fase di verifica della rispondenza dell'operato delle Soa ai requisiti di legge ed in una successiva eventuale fase di intervento sulle attestazioni, per evitare l'incidenza negativa che un'attestazione illegittimamente rilasciata o illegittimamente non revocata potrebbe spiegare nella realtà concreta, con la prevedibile conseguente turbativa del mercato.

Va a tal proposito messo in evidenza che ai sensi dell'articolo 1, comma 3, del Dpr n. 34 del 2000, l'attestazione di qualificazione rilasciata a norma del regolamento costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori pubblici, per cui è fatto divieto alle stazioni appaltanti di richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli previsti dallo stesso regolamento.

Ciò comporta che le singole stazioni appaltanti non hanno il potere di verificare se le attestazioni Soa siano state rilasciate nel rispetto della verifica dei requisiti di qualificazione, con la conseguenza che il non riconoscere all'Autorità, unico organo di.vigilanza del sistema di esecuzione dei lavori pubblici, un potere di intervento sanzionatorio equivarrebbe a creare una disarmonia del sistema ed un vuoto nel quale potrebbero determinarsi gravi fenomeni distorsivi correlati alla impossibilità di operare efficacemente la verifica dei requisiti di partecipazione alle gare.

Alla luce di quanto detto si può concludere per un potere di annullamento dell'attestazione delle Soa, in capo all'Autorità, che si giustifica alla luce dei compiti di controllo, inteso in senso ampio, sull'intero sistema che le sono e riconosciuti dal quadro normativo di riferimento.