APPALTI PUBBLICI - L'OFFERTA SPEDITA CON RACCOMANDATA O CON POSTA CELERE E' EQUIVALENTE

(Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 6332 del 15.10.2003)

L'idoneità del servizio postacelere, per come regolato nell'ordinamento postale, a garantire le esigenze di documentazione degli estremi della spedizione impedisce di giungere alla conclusione della doverosità dell'esclusione dell'offerta trasmessa con quel metodo ed impone, anzi, proprio in applicazione del c.d. criterio teleologico, di ammettere l'equipollenza del mezzo usato al servizio raccomandato e la sua capacità di soddisfare in egual misura gli interessi dell'amministrazione.

Va, inoltre, negata ogni fondatezza alla tesi che sostiene la configurabilità della sanzione dell'esclusione nell'uso dell'avverbio "esclusivamente" previsto dal bando in relazione alle modalità di trasmissione dell'offerta.

. . . omissis . . .

DIRITTO

1.- E' controversa la legittimità dell'aggiudicazione all'odierna ricorrente di un'asta pubblica bandita dall'ITIS per l'alienazione

di due beni immobili.

Riscontrando la fondatezza della prima censura dedotta dalla Generalgiulia (seconda classificata nell'incanto) a sostegno del ricorso in primo grado, il T.A.R. adìto ha, in particolare, qualificato come essenziale l'adempimento relativo alla presentazione dell'offerta con il servizio postale raccomandato, ancorché prescritto dal capitolato speciale e dall'avviso d'asta senza la comminatoria di alcuna sanzione per la sua inosservanza, ed ha coerentemente giudicato doverosa l'esclusione dell'offerta della controinteressata, siccome presentata, in violazione della predetta clausola, con il servizio di postacelere, ed illegittima la conseguente aggiudicazione della gara.

2.- La società appellante critica il giudizio di illegittimità reso in prima istanza, rilevando l'erroneità dell'applicazione del criterio finalistico compiuta dai primi giudici, assumendo che tale tipo di indagine ermeneutica avrebbe semmai dovuto indurre, se correttamente condotta, ad accertare la coerenza dell'uso del servizio di postacelere con gli interessi sottesi alla prescrizione controversa e concludendo, quindi, per l'annullamento della pronuncia gravata.

2.1- L'appello è fondato e merita accoglimento.

2.2- Occorre premettere, in punto di fatto, che l'art.3 del capitolato speciale d'oneri e l'avviso d'asta prescrivevano testualmente che "ai fini dell'ammissione al pubblico incanto, i concorrenti dovranno far pervenire all'Amministrazione dell'Ente…esclusivamente a mezzo servizio postale raccomandato…in plico opportunamente sigillato…" l'offerta e gli altri documenti richiesti, che tale clausola ometteva di sanzionare con l'esclusione l'inosservanza dell'adempimento ivi stabilito, che delle nove offerte pervenute all'ITIS tre (tra le quali quella della originaria ricorrente Generalgiulia) venivano trasmesse a mezzo di raccomandata espresso, tre (tra le quali quella dell'originaria controinteressata Luci Costruzioni) con il servizio postacelere e tre con lettere raccomandate semplici e che l'amministrazione provvedeva ad ammetterle tutte all'incanto, aggiudicando gli immobili messi in vendita all'odierna appellante (quale miglior offerente).

2.3- La prescrizione asseritamente inosservata dalla Luci Costruzioni risulta, quindi, sprovvista di qualsivoglia sanzione.

Occorre, allora, verificare se all'accertamento della presunta doverosità dell'esclusione delle imprese che hanno omesso di trasmettere il plico con il servizio raccomandato possa pervenirsi, come prospettato dall'originaria ricorrente e come ritenuto dai primi giudici, per via di un'interpretazione della relativa clausola del bando che assegni alla stessa la funzione di tutela di un interesse rilevante della stazione appaltante o della regolarità del confronto concorrenziale.

2.4- Le conclusioni raggiunte dal T.A.R. in merito alla natura essenziale della clausola in questione risultano erronee alla stregua dei rilievi appresso svolti.

2.5- E' vero, infatti, che la mera mancanza della previsione della sanzione dell'esclusione non vale, di per sé, ad impedire all'interprete di qualificare la prescrizione sprovvista di quella pena come essenziale al fine della regolarità della procedura e di giudicarla, quindi, soggetta a quel grave regime sanzionatorio, quando risulti preordinata a soddisfare un rilevante interesse pubblico (C.S., Sez. V, 15 novembre 2001, n.5843), ma tale indagine ermeneutica deve fondarsi sull'apprezzamento del significato sostanziale dell'adempimento esaminato e sull'individuazione dei valori che lo stesso mira a soddisfare, mentre non può validamente risolversi in una tautologica considerazione della portata precettiva formale e testuale della clausola che lo contiene.

Si rivela, allora, sicuramente inficiata la correttezza logica del percorso argomentativo seguito dai primi giudici, là dove pretende di evincere la natura essenziale dell'adempimento in questione dal mero rilievo che la modalità di recapito del servizio raccomandato era stata prescritta come esclusiva.

Tale argomentazione, a ben vedere, lungi dal fondarsi sulla necessaria ricerca dell'interesse pubblico sotteso alla prescrizione considerata, risulta giustificata dal solo, ma inconferente, apprezzamento del contenuto dell'adempimento.

Sennonchè, l'indagine richiesta al giudice nella fattispecie in esame non può risolversi nella considerazione dell'esistenza di una prescrizione nella specie inosservata (del chè nessuno pare dubitare e che costituisce, anzi, la ragione d'essere del problema), ma esige il diverso ed ulteriore sforzo ermeneutico indirizzato alla ricerca della natura e della rilevanza degli interessi al cui perseguimento la clausola risulta preordinata.

2.6- Così accertato l'errore logico insito nella motivazione della decisione appellata, occorre rilevare che l'interesse pubblico sotteso alla prescrizione dell'uso del servizio raccomandato per la trasmissione dei plichi contenenti le offerte va senz'altro riconosciuto nell'esigenza dell'amministrazione di conseguire pubblica certezza circa gli estremi della spedizione (data di invio, identificazione del mittente e data della ricezione) e di attribuire l'esclusivo compito di registrare e documentare tali informazioni al servizio postale pubblico (nell'esercizio della peculiare specie di quello raccomandato, che garantisce tali attestazioni).

Tale sicura ricostruzione della ratio del discusso adempimento (non dubitabile nei suoi esiti in quanto fondata sull'assorbente considerazione del tipo di gara e delle evidenti esigenze di certezza nell'acquisizione delle offerte alla stessa connesse) impone, pertanto, di giudicare la portata delle conseguenze dell'uso di una modalità di recapito (apparentemente) difforme da quella prescritta con esclusivo riferimento agli interessi dell'amministrazione appena evidenziati ed alle caratteristiche del servizio postacelere.

Appare, allora, agevole rilevare che l'idoneità del servizio postacelere, per come regolato nell'ordinamento postale, a garantire le segnalate esigenze di documentazione degli estremi della spedizione impedisce di giungere alla conclusione della doverosità dell'esclusione dell'offerta trasmessa con quel metodo ed impone, anzi, proprio in applicazione del c.d. criterio teleologico, di ammettere l'equipollenza del mezzo usato dall'aggiudicatario al servizio raccomandato e la sua capacità di soddisfare in egual misura gli interessi dell'amministrazione.

Il convincimento da ultimo espresso si fonda, in particolare, sul duplice rilievo che il servizio postacelere, istituito con decreto ministeriale 28 luglio 1987, n.564 ed assoggettato al medesimo regime dei servizi postali e di telecomunicazioni (art.2 d.m. cit.), comprende la registrazione delle essenziali informazioni relative alla spedizione (identità del mittente e del destinatario e date di invio e di ricezione) e risulta affidato al (e gestito dal) servizio postale pubblico.

Ne consegue che il servizio in questione va equiparato, ai fini che qui interessano, a quello raccomandato (imponendo, tra l'altro, il pagamento di una tariffa comprensiva del c.d. diritto di raccomandazione) e che il suo utilizzo consente, in definitiva, la completa soddisfazione delle esigenze di certezza postulate dall'amministrazione con l'imposizione dell'adempimento in questione e perseguite con l'affidamento al servizio pubblico del compito di certificare gli estremi della spedizione, sulla base del corretto presupposto che i registri di protocollo delle poste costituiscono una fonte di prova privilegiata che fa fede fino a querela di falso per la posizione e la responsabilità di cui sono investiti gli addetti alla relativa tenuta (C.S., Sez.VI, 26 maggio 1999, n.693).

2.7- Così affermata la coerenza della modalità di recapito usata dall'aggiudicataria con gli interessi dell'amministrazione, occorre verificare se la medesima clausola risulta preordinata (ed, eventualmente, in che limiti) a garantire la par condicio dei concorrenti, come dedotto dall'originaria ricorrente e come parrebbe ritenuto dai primi giudici in un sintetico passaggio della motivazione.

Sostiene, al riguardo, l'appellata che l'ammissione, per via ermeneutica, di due strumenti di recapito (postacelere e raccomandata) che garantiscono tempi di spedizione diversi confligge con le esigenze di tutela della par condicio dei concorrenti, concretamente vulnerata, ad avviso della Generalgiulia, dal più ampio margine temporale goduto dalla Luci Costruzioni per la predisposizione dell'offerta.

L'assunto è infondato.

E' sufficiente, al riguardo, rilevare, per negare ogni pregio a tale tesi, che l'uso della raccomandata non risultava certo precipuamente inteso a garantire ai concorrenti un pari periodo di tempo per la composizione e formulazione dell'offerta, ma al diverso fine pubblico sopra evidenziato, che, in ogni caso, la natura del contratto da aggiudicare (vendita di immobili) impedisce di riconoscere valenza determinante al tempo disponibile per formalizzare la proposta (contente il solo prezzo offerto), che il servizio postacelere era utilizzabile da chiunque, secondo una ragionevole interpretazione dell'avviso di gara, che il servizio raccomandato espresso nella specie utilizzato dall'appellata garantisce tempi di consegna analoghi a quelli del servizio postacelere e che, comunque, non consta che la disponibilità di poche ore di differenza in favore della Luci Costruzioni abbia concretamente alterato la regolarità dell'incanto, a causa della presunta (ma indimostrata) pregiudizievole compressione del tempo di valutazione nella specie utilizzato dalla Generalgiulia.

Sulla base di tutte le considerazioni appena esposte, va, in definitiva, negata ogni lesione della par condicio nell'astratta esegesi e nella concreta attuazione della clausola relativa alle modalità di spedizione dell'offerta.

2.8- Né, da ultimo, l'uso dell'avverbio "esclusivamente" può essere inteso, come infondatamente prospettato dall'appellata Generalgiulia, come espressivo della volontà dell'Ente di stabilire una clausola di esclusione con riferimento all'adempimento in questione.

Deve, al riguardo, premettersi che la volontà di sanzionare con l'esclusione l'inosservanza di una specifica modalità di presentazione delle offerte deve essere chiaramente espressa nel bando di gara (C.S., Sez.V, 16 gennaio 2002, n.226), sicchè, in mancanza di tale univoca previsione, resta preclusa all'amministrazione ed all'interprete ogni diversa conclusione in ordine a non previste conseguenze sanzionatorie dell'irregolare trasmissione dei plichi, e che, in ogni caso, nell'incertezza circa l'interpretazione della portata precettiva di una clausola ambigua, deve accordarsi prevalenza all'interesse pubblico alla più ampia partecipazione di concorrenti (C.S., Sez. VI, 29 aprile 2002, n.2284).

In coerenza con tali condivisi principi, va, pertanto, negata ogni fondatezza alla tesi che sostiene la configurabilità della sanzione dell'esclusione nell'uso dell'avverbio "esclusivamente".

E' sufficiente, al riguardo, considerare che, mentre il rigore della sanzione dell'esclusione esige che la stessa sia esplicitata dall'amministrazione con formule univoche (come, ad esempio: "a pena d'esclusione"), l'espressione considerata, che letteralmente significa solo che l'unica modalità consentita di recapito dei plichi è la raccomandata ma non anche che le offerte trasmesse con altri sistemi devono essere escluse dall'asta, non soddisfa certamente le già rilevate esigenze di chiarezza nella comminatoria dell'esclusione.

Ne consegue che il difetto dei necessari requisiti di evidenza e di intelligibilità della clausola di esclusione precludono all'interprete di assegnare all'uso dell'avverbio "esclusivamente" (testualmente significativo di altro o, al massimo, ambiguo) la portata sanzionatoria voluta dall'appellata.

Quand'anche, comunque, si ritenesse che l'espressione in esame potesse anche significare la volontà dell'amministrazione di escludere dall'incanto le offerte presentate con mezzi diversi dalla raccomandata, si dovrebbe, comunque, negare la configurabilità, nella clausola che la contiene, della comminatoria della sanzione dell'esclusione, posto che, in conformità al principio di diritto sopra enunciato, la portata plurivoca o equivoca di una prescrizione impone all'interprete di intenderla nel senso di favorire la più ampia partecipazione alla selezione e non in quello di restringere il novero dei concorrenti, mediante l'applicazione di una pena stabilita in modo non chiaramente percepibile dalle imprese interessate.

2.9- E non serve, da ultimo, rilevare che, accedendo all'opzione ermeneutica che esclude alla clausola valenza sanzionatoria, la si priva di qualsiasi significato.

Basti, in proposito, osservare che la portata delle conseguenze dell'inosservanza dell'adempimento in parola è stata compiutamente esaminata con riferimento alle modalità in concreto seguite dall'impresa asseritamente inadempiente e che le conclusioni raggiunte all'esito di tale indagine non risultano incompatibili con l'affermazione della doverosità dell'esclusione di un'offerta trasmessa, ad esempio, con un servizio postale privato o a mano, di talchè la prescrizione in esame, lungi dall'essere stata privata di senso o disapplicata, è stata, anzi, valorizzata nella sua portata sostanziale e finalistica ed attuata in conformità al suo significato essenziale.

2.10- Alle considerazioni che precedono consegue l'annullamento della decisione appellata, siccome erroneamente fondata sul rilievo della illegittimità dell'ammissione all'incanto dell'offerta della Luci Costruzioni.

3.- L'accoglimento dell'appello principale e la presupposta verifica dell'infondatezza della censura accolta dal T.A.R. impone la disamina dei motivi del ricorso originario rimasti assorbiti dalla decisione impugnata e puntualmente riproposti dalla società appellata.

4.- Con una prima doglianza viene dedotta la doverosità dell'esclusione dell'offerta aggiudicataria in quanto trasmessa con il servizio di postacelere, nonostante il divieto stabilito da Poste S.p.A. di spedire titoli di credito con il mezzo usato dalla Luci Costruzioni (il plico conteneva, come prescritto dal capitolato speciale, un assegno circolare intestato all'ITIS).

Il motivo è infondato e va disatteso.

Com'è evidente, infatti, il divieto di includere valori nelle corrispondenze si riferisce esclusivamente ai rapporti di Poste con gli utenti del servizio e serve a limitare gli obblighi di rimborso ascrivibili alla società che lo gestisce, con la conseguenza che la sua eventuale violazione implica, come espressamente stabilito dall'art.83 d.P.R. 29 marzo 1973, n.156, il solo effetto che all'interessato "non compete nessuna indennità nei casi di smarrimento, avaria o manomissione" e non anche quello, ulteriore ed estraneo sia alla ratio del divieto sia al suo ambito applicativo, dell'invalidità della trasmissione di un titolo di credito con un mezzo vietato ma pervenuto puntualmente a destinazione.

5.- Con altra censura si chiede la correzione del verbale di gara, là dove si attesta che l'offerta aggiudicataria era pervenuta tramite "servizio postale".

Il motivo è palesemente inammissibile e, comunque, infondato.

A prescindere, invero, dagli assorbenti rilievi che la censura risulta rivolta contro un atto sprovvisto di qualsiasi valenza provvedimentale e che dall'eventuale suo accoglimento non deriverebbe alcun vantaggio per l'originaria ricorrente (risultando già accertata l'ammissibilità dell'offerta trasmessa tramite postacelere), si deve rilevare, comunque, l'insussistenza del presunto errore contenuto nel verbale.

Non può, infatti, dubitarsi che il servizio postacelere è un "servizio postale" e che, quindi, la contestata annotazione sul verbale si rivela corretta e coerente con la lettura della clausola principalmente controversa che assegna alla stessa l'esclusiva portata precettiva di impegnare le imprese concorrenti a servirsi del servizio postale pubblico.

6.- Con un ultima censura si deduce una presunta convergenza di interessi tra la Luci Costruzioni s.r.l. e la SO.C.R.EDIL s.r.l. (altra imprese concorrente) sulla base del solo rilievo di un rapporto di parentela tra gli amministratori delle due società.

Anche tale motivo si rivela destituito di fondamento.

E' sufficiente, al riguardo, osservare che, mentre il denunciato profilo di turbativa della regolarità della gara postula, per la sua configurabilità, che tra le imprese che vi partecipano contestualmente sia ravvisabile un rapporto di controllo e di collegamento tra le stesse (che, solo, si rivela idoneo ad alterare la trasparenza e la correttezza del confronto concorrenziale), nel caso di specie non risulta allegato alcun elemento concreto, oltre al rapporto di parentela tra gli amministratori, che indichi l'imprescindibile esistenza di un vincolo proprietario o funzionale che lega le due imprese e che consente di presumere una coincidenza di interessi.

In difetto di tali indizi, la mera esistenza di un rapporto di parentela tra le persone fisiche preposte agli organi gestori si rivela del tutto inidoneo a fondare il convincimento dell'unicità di interessi tra le suddette società.

7.- Alla rilevata infondatezza delle censure assorbite dalla decisione appellata conseguono, in definitiva, l'accoglimento del ricorso indicato in epigrafe e, in riforma della decisione appellata, la reiezione del ricorso in primo grado.

8.- Sussistono, tuttavia, giusti motivi per la compensazione delle spese processuali di entrambi i gradi

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, in riforma della decisione appellata, respinge il ricorso in primo grado; dichiara compensate le spese di entrambi i gradi di giudizio.