NUOVE MODALITA' PER IL RECUPERO DELLA CAUZIONE DEFINITIVA - L. 350/2003 - ART. 4 COMMA 146

La legge finanziaria 2004 (legge n. 350/2003, art. 4, comma 147) ha introdotto significative modifiche in ordine al progressivo svincolo della cauzione definitiva prestata dall'appaltatore a garanzia della corretta esecuzione dell'appalto.

Nel testo precedente (art. 30, comma 2 della legge n. 10971994, come modificato dalla legge n. 166/2002), per potersi procedere allo svincolo parziale, era necessario attendere il raggiungimento del 50% dell'importo contrattuale dei lavori da eseguire. A detto raggiungimento, la cauzione veniva svincolata in ragione del suo 50% e successivamente venivano attuati svincoli progressivi del 5%, ogniqualvolta veniva eseguito un ulteriore 10% dell'importo contrattuale. La conseguenza era che, al termine dei lavori, all'amministrazione residuava automaticamente una cauzione pari al 25% dell'importo inizialmente garantito.

Nel nuovo testo è stata soppressa la condizione del raggiungimento del 50% dell'importo contrattuale ed è stato introdotto il sistema dello svincolo progressivo correlato all'entità di ciascuno stato di avanzamento dei lavori. Ciò vuol dire che l'appaltatore può attuare lo svincolo fin dall'emissione del primo stato di avanzamento dei lavori, a prescindere dall'entità di questo rispetto all'importo dell'intero corrispettivo contrattuale.

Lo svincolo pertanto avviene progressivamente ogniqualvolta l'amministrazione procede all'emissione di uno stato di avanzamento dei lavori.

La misura dello svincolo è determinata nella stessa percentuale di incidenza dell'avanzamento dei lavori rispetto all'intero corrispettivo contrattuale.

Così per esempio, fatto 1000 l'importo contrattuale e fatto 100 l'importo della cauzione, nonchè 200 l'importo al raggiungimento del quale viene emesso ciascuno stato di avanzamento, all'emissione del primo SAL pari a 200 (e perciò al 20% di 1000), la cauzione pari a 100 viene analogamente ridotta del 20% e perciò a 80.

Analogamente all'emissione del 2° SAL viene ridotta a 60, all'emissione del 3° SAL a 40 e così via.

È però da considerare che la norma stabilisce il limite massimo dello svincolo per un importo pari al 75% della garanzia. Ne consegue che all'emissione del SAL che comporta il superamento del 75% dell'importo complessivo dei lavori la cauzione può essere svincolata solo relativamente alla percentuale parziale idonea al raggiungimento appunto del 75%.

Così nell'esempio prima fatto, all'emissione dell'4° SAL per un importo complessivo di 800 su 1000, la cauzione non potrà essere svincolata per un ulteriore 20% (perchè ciò la ridurrebbe al 20%), ma soltanto dell'importo parziale del 15%, perchè in tal modo lo svincolo complessivo ascende alla misura massima del 75% e l'importo residuo garantito resta pari al 25% di quello iniziale.

La nuova disposizione ribadisce poi che lo svincolo avviene automaticamente e l'unica condizione perchè la banca o la società assicuratrice debba darvi luogo è la consegna da parte dell'appaltatore dello stato di avanzamento o analogo documento in originale o in copia autentica attestante l'avvenuta esecuzione. Per ''analogo documentò"può intendersi qualsiasi attestato che dia prova dell'avvenuta emissione dello stato di avanzamento e perciò, per esempio, il certificato di pagamento o anche una semplice attestazione del direttore dei lavori o del responsabile del procedimento; da notare però che, quale che sia, tale documento deve essere prodotto in originale o in copia autenticata da pubblico ufficiale. Una volta ricevuto il documento, l'istituto garante è tenuto a procedere alla riduzione dell'importo garantito e conseguentemente alla corrispondente riduzione dei premi che l'appaltatore deve corrispondergli.

Può profilarsi questione circa la possibilità o meno per l'amministrazione di bloccare lo svincolo se l'appaltatore abbia in corso situazioni di inadempimento, quali per esempio una non ineccepibile esecuzione di alcuni lavori o l'aver accumulato ritardi rispetto al programma esecutivo.

Al quesito, si ritiene doversi dare risposta negativa, nel senso che l'automatismo esclude il potere dell'amministrazione di bloccare direttamente lo svincolo progressivo. L'amministrazione, perciò, nei casi di inadempimento, può avvalersi soltanto degli altri rimedi a lei offerti dall'ordinamento, quali ad esempio l'ordine di demolizione e rifacimento ovvero le procedure di risoluzione in danno ovvero ancora il blocco dell'emissione del SAL finchè l'appaltatore non abbia rimediato ai lavori non correttamente eseguiti.

L'istituto garante, una volta ricevuto da parte dell'appaltatore lo stato d'avanzamento o altro equivalente documento, secondo quanto prima detto, deve procedere alla riduzione della cauzione nei 15 giorni successivi; qualora non vi proceda incorre in inadempimento nei confronti dell'impresa. Ciò vuol dire che la cauzione resta efficace nella sua funzione di garanzia per l'amministrazione, ma l'appaltatore può adire il giudice ordinario nei confronti dell'istituto garante onde ottenere una pronuncia che imponga la riduzione della cauzione e comunque il risarcimento del danno nei confronti del fideiussore inadempiente.

La cauzione nel suo ammontare residuo pari al 25 % dell'importo iniziale è svincolata secondo la vigente disciplina, e cioè all'atto dell'emissione del certificato di collaudo provvisorio che, come noto, deve avvenire entro sei mesi dall'ultimazione dei lavori; nei casi in cui il certificato di collaudo è sostituito dal certificato di regolare esecuzione lo svincolo avviene all'atto dell'emissione di quest'ultimo, che deve avere luogo entro 3 mesi dalla ultimazione dei lavori.

Rispetto alla disciplina legislativa fin qui commentata, viene poi introdotta la previsione secondo cui sono nulle le eventuali pattuizioni derogatorie della stessa.

Ciò vuol dire che, ove un'amministrazione inserisse in un contratto di appalto clausole contrarie alla disciplina legislativa, queste sarebbero nulle e dovrebbero intendersi automaticamente sostituite, ai sensi dell'art. 1419, comma 2 c.c., dalle disposizioni di legge aventi come detto carattere imperativo.

Infine, la nuova disciplina contiene la disposizione transitoria in base alla quale la stessa trova applicazione anche ai contratti in corso alla data del 1° gennaio 2004.

Tale precisazione appare importante, poichè la precedente disciplina, prevedendo in modo indistinto l'applicabilità ai contratti in corso delle disposizioni in tema di garanzia definitiva, aveva fatto sorgere il dubbio che la retroattività della norma si estendesse anche alla previsione relativa all'incremento della garanzia di un punto o di due punti percentuali, in caso rispettivamente di ribasso superiore al 10% o al 20%. Con l'attuale modifica, risulta chiarito che la norma che trova applicazione retroattiva (applicazione, cioè, anche ai contratti in corso alla data del 1.01.2004) è soltanto quella relativa allo svincolo progressivo della garanzia, con la conseguenza perciò che, relativamente ai contratti in corso aggiudicati con ribassi superiori al 10% o al 20%, la cauzione a suo tempo prestata non subisce alcun aumento.

In linea generale, in relazione a tale disposizione si pone il problema di stabilire cosa debba intendersi per ''contratti in corso". Un'interpretazione fondata sia sull'elemento letterale che su quello logico conduce alla conclusione che per contratti in corso alla data del 1° gennaio 2004 debbano intendersi quelli per i quali a tale data non sia ancora intervenuto il certificato di collaudo provvisorio o il certificato di regolare esecuzione. Ne consegue che la nuova disciplina dello svincolo progressivo non troverà applicazione soltanto relativamente ai contratti per i quali il suddetto collaudo abbia avuto luogo prima della data del 1° gennaio 2004.

Infine, nel contesto della disposizione transitoria è contenuta la previsione che la nuova normativa debba applicarsi anche ai soggetti di cui all'art. 2, comma 2 lettera b) e cioè ai concessionari, ai soggetti operanti nei settori esclusi, alle società affidatarie dei servizi pubblici locali etc.; previsione questa che appare in verità pleonastica, considerato che non sembra potersi dubitare che la nuova disciplina (così come la vecchia) trovi applicazione con riguardo a tutti i soggetti tenuti ad attuare la legge n. 109/1994.

Questo il testo della norma.

Legge 24 dicembre 2003, n. 350

"Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2004)"

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 299 del 27 Dicembre 2003 - Supplemento ordinario n. 196

Art. 4.

(Finanziamento agli investimenti)

146. Il comma 2 dell'articolo 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, è sostituito dal seguente:

"2. L'esecutore dei lavori è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo degli stessi. In caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore al 10 per cento, la garanzia fideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento; ove il ribasso sia superiore al 20 per cento, l'aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento".