LEGITTIMO L'ANNULLAMENTO DEGLI ATTESTATI SOA DA PARTE DELL'AUTORITÀ

(Consiglio di Stato, Sez. VI - sentenza 2 marzo 2004 n. 991)

Il Consiglio di Stato, con la pronuncia della VI Sez. del 2 marzo 2004 n. 991, ha riconosciuto all'Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici il potere di annullare gli attestati rilasciati dalle SOA, necessari alle imprese per la partecipazione alle gare per l'esecuzione di lavori pubblici.

I giudici muovendo da una attenta analisi del nuovo sistema di qualificazione delle imprese (D.P.R. n. 34/2000), entrato in vigore a seguito dell'abolizione dell'Albo Nazionale Costruttori, basato sulle SOA, società di diritto privato, qualificano l'attività svolta da queste ultime come ''una funzione pubblicistica che sfocia in una attestazione con valore di atto pubblicò'.

Secondo il C.d.S. ''La diversa natura giuridica del soggetto che esercita l'attività di certificazione non incide sulla natura giuridica dell'attività esercitata che era in passato e rimane oggi una funzione pubblica di certificazione volta a ingenerare pubblica fiducia nel contenuto dell'atto. Le attestazioni SOA, al pari dei certificati di iscrizione all'ANC, hanno una natura sostanzialmente pubblica e sono atti vincolati.

La normativa sui lavori pubblici riconosce espressamente all'Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici il potere di controllare la presenza in capo alle imprese dei requisiti per il rilascio delle attestazioni. Sulla scorta di ciò, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 991/04 riconosce all'Autorità, con le limitazioni di seguito espresse, il potere di annullare il provvedimento di autorizzazione (attestato) rilasciato dalla SOA, laddove, nell'ambito dell'attività di controllo svolta, riscontrasse la carenza di taluni requisiti.

In particolare, secondo i giudici di Palazzo Spada, il potere di annullamento delle attestazioni da parte dell'autorità va esercitato solo in caso di inerzia della SOA: sicchè, prima l'Autorità dovrà indicare alla SOA il contenuto dell'atto che questa deve adottare (modifica, ritiro dell'attestazione), assegnando un termine molto breve; in caso di inerzia della SOA, l'Autorità interverrà in via diretta ad adottare l'atto omesso dalla SOA.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

FATTO E DIRITTO

... omissis ...

4. Una volta acclarato, alla luce della disciplina positiva, che, le SOA sono soggetti privati che esercitano una funzione pubblica, e che all'Autorità sono attribuiti poteri penetranti di vigilanza e controllo sia sulle SOA che sulle singole attestazioni, è agevole desumere, in chiave di ricostruzione logica e sistematica, - al di là del mero dato letterale - la sussistenza di un potere, in capo all'Autorità, di annullare in via diretta le attestazioni SOA.

4.1. E, invero, dal quadro normativo emerge che:

- l'Autorità indica in maniera vincolante le condizioni che le SOA devono rispettare nel contenuto dell'atto che esse adottano (rilascio, modifica, revoca, diniego dell'attestazione);

- l'Autorità può sanzionare la SOA che rimane inadempiente alle indicazioni, addirittura con la revoca dell'autorizzazione all'esercizio dell'attività;

- le SOA sono tenute ad inviare all'Autorità tutte le attestazioni che rilasciano;

- l'Autorità controlla le attestazioni, oltre che su iniziativa degli operatori nel mercato, anche di propria iniziativa, mediante periodico controllo a campione.

I criteri ermeneutici logico e sistematico inducono a ritenere che se l'Autorità può indicare in maniera vincolante il contenuto dell'attestazione, e può addirittura, in caso di inadempimento della SOA nel recepire tale contenuto, sanzionare la SOA precludendone ogni ulteriore attività (mediante la revoca dell'autorizzazione generale), a maggior ragione l'Autorità può adottare la misura, di minore impatto, di intervenire in via diretta sulla attestazione, annullandola.

4.2. A ben vedere l'intervento diretto dell'Autorità, mediante annullamento dell'attestazione viziata, è un rimedio indispensabile nelle ipotesi di inerzia della SOA.

In mancanza, si consentirebbe ad imprese che hanno ottenuto l'attestazione sulla base di presupposti erronei (o falsi), di continuare a partecipare alle gare di appalto sine die, così frustrando la ratio posta a base dell'istituzione del controllo pubblico sugli organismi di qualificazione, data dalla necessità di assicurare il virtuoso andamento del mercato, mediante la limitazione del perimetro delle imprese ammesse a partecipare alle procedure in virtù delle relative referenze oggetto di certificazione .

Il solo ritiro dell'autorizzazione all'esercizio dell'attività nei confronti della SOA inadempiente potrebbe non essere un rimedio efficace, perché quando una SOA cessa la sua attività, le attestazioni da essa rilasciate devono essere trasferite ad altra SOA.

Sicché, si potrebbe verificare il paradosso che:

- una SOA ha rilasciato una attestazione sulla base di falsi presupposti;

- la SOA omette, contravvenendo alle indicazioni vincolanti dell'Autorità, di revocare l'attestazione viziata;

- l'Autorità revoca alla SOA l'autorizzazione all'esercizio dell'attività;

- l'attestazione viziata viene trasferita ad altra SOA, e continua ad essere efficace.

E' evidente che il dato normativo non può essere interpretato secondo una chiave puramente letterale, che porterebbe a questo risultato paradossale.

Va invece interpretato in chiave logica e sistematica, che garantisca un significato utile delle norme e il raggiungimento degli scopi che il legislatore si è prefisso, vale a dire la creazione di un sistema efficiente ed efficace di qualificazione.

Non è inutile osservare che, diversamente da quanto accade per i requisiti di partecipazione alle gare, il controllo sostanziale sulla qualificazione non è di pertinenza della stazione appaltante, di talché la preclusione di una vigilanza con poteri realmente operativi in testa all'Autorità delineerebbe un quadro dato dall'assenza di meccanismi sanzionatori di stampo pubblicistico, consentendo ad imprese non correttamente certificate di partecipare senza limiti alle gare pubbliche.

4.3. L'interpretazione logica e sistematica ha anche il conforto del dato normativo letterale, purché attentamente ricostruito.

Infatti, posto che:

- le SOA esercitano una pubblica funzione di certificazione;

- le attestazioni sono atti pubblici di certificazione;

- l'Autorità esercita un controllo sia sulle SOA che sulle attestazioni che esse rilasciano;

- l'Autorità può indicare in modo vincolante il contenuto delle attestazioni;

- l'Autorità può escludere dal mercato le SOA inadempienti;

- l'Autorità vigila sull'intero sistema di qualificazione, e dunque ne garantisce l'efficienza e l'efficacia, a tutela della concorrenza e della pubblica fiducia;

da tale complesso di poteri attribuiti all'Autorità si evince anche quello, strettamente strumentale, di intervento diretto sulle attestazioni, mediante annullamento delle stesse.

4.4. In chiave ricostruttiva, va evidenziato che il potere di annullamento delle attestazioni va esercitato dall'Autorità solo in caso di inerzia della SOA:

- sicché, in prima battuta, l'Autorità dovrà indicare alla SOA il contenuto dell'atto che questa deve adottare (rilascio, modifica, ritiro, dell'attestazione);

- in caso di inerzia della SOA, l'Autorità interverrà in via diretta ad adottare l'atto omesso dalla SOA;

- la necessità che il sistema di qualificazione sia efficiente ed efficace, comporta che vi sia una urgenza in re ipsa nell'adozione degli interventi prescritti, per cui l'Autorità, nell'indicare alle SOA il contenuto degli atti, potrà assegnare un termine molto breve, decorso il quale potrà intervenire in via diretta.

... omissis ...