LE STAZIONI APPALTANTI POSSONO INCASSARE LA CAUZIONE
PROVVISORIA SOLO NEI CASI PREVISTI DALLA LEGGE
(Consiglio di
Stato, Sez. V, 4/5/2004, n. 2722)
La cauzione provvisoria prestata dal
partecipante alla gara per l'appalto di lavori pubblici ha la funzione di
garantire l'Amministrazione per il caso in cui l'affidatario
dei lavori non si presti poi a stipulare il relativo
contratto.
Recentemente, però, la cauzione
provvisoria ha assunto anche l'ulteriore funzione di garantire la veridicità
delle dichiarazioni fornite dalle Imprese in sede di partecipazione alle gare
di appalti di lavori pubblici in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finaziaria e tecnico-organizzativa
prescritti dal bando o lettera di invito, tanto è vero che è stato
evidenziato che essa sta a garantire l'affidabilità dell'offerta, non solo in
vista dell'eventuale aggiudicazione ma anche a tutela della serietà e della
correttezza del procedimento di gara
Il provvedimento di incameramento
della cauzione ancorchè basato su gravità degli
indizi,non può portare ad una estensione dei
presupposti per l'esercizio del relativo potere sanzionatorio
e non può quindi ritenersi consentita.
FATTO
Con il ricorso in epigrafe, la Società
Immobiliare La Meridiana ha fatto presente che il TAR aveva ritenuto corretto
l'operato della Commissione di gara per aver proceduto all'esclusione dalla gara
della Società in quattro gare indette dal comune di Milano per violazione del
principio della segretezza, avendo riscontrato elementi idonei ad alterare la
serietà e l'indipendenza delle offerte presentate dalla medesima e dalle Ditte
Edilizia Marco '82 ed ELMA, con incameramento delle cauzioni provvisorie.
Ha dedotto quanto segue:
- non vi era alcun intreccio di ruoli tra i
soggetti all'interno delle tre Società in questione in quanto, se si esclude la
parentela, come ritenuto dal TAR, il legali responsabili
di esse erano soggetti distinti e non vi era neppure intreccio tra i soci;
- le somiglianze formali ed esteriori erano dovute al fatto che le incombenze di confezionamento dei plichi e di formazione dei documenti,
come anche delle fideiussioni, erano state affidate, in modo autonomo da parte
di ciascuna Ditta, ad una nota azienda romana specializzata in tali servizi;
così come non era probante il fatto che i plichi per partecipare alla gara
fossero stati spediti dallo stesso Uffico postale con
numero progressivo;
- il TAR aveva erroneamente applicato i
principi di diritto da esso stesso individuati, in
quanto nella specie non sussistevano indizi gravi, precisi e concordanti per
desumere la violazione del patto di integrità e dei principi e delle clausole
di gara;
- neppure poteva condividersi l'assunto del
TAR in base al quale l'infondatezza delle censure riferite al provvedimento di
esclusione comportava anche il rigetto della domanda di annullamento dell'atto
di incameramento della cauzione, atteso che avverso quest'ultimo
provvedimento non era stati dedotti vizi di illegittimità derivata
ma vizi propri, anche se conformi a quelli proposti avverso il
provvedimento di esclusione, con contestazione dei relativi presupposti di
fatto;
- pertanto la sentenza del TAR doveva
essere riformata, in quanto gli indizi contestati alla Società non costituivano
sufficiente motivazione del provvedimento di incameramento della cauzione, né
vi era stata violazione del patto di integrità o di altre clausole del bando.
Ha concluso chiedendo l'annullamento
dell'aggiudicazione e del relativo contratto, oltre che il risarcimento del
danno.
Costituitosi in giudizio, il comune di
Milano ha chiesto il rigetto dell'appello.
Ha evidenziato che per l'appalto n. 33/2002
avevano presentato offerta , tra le altre, anche le
imprese La Meridiana, Edilizia Marco ed ELMA; che tali imprese erano state
escluse dalla gara nella prima seduta del 14.5.2002, in quanto erano state
riscontrate nella documentazione presentata elementi idonei ad alterare la
serietà e l'indipendenza delle offerte presentate, tali da far presumere forme
di collegamento sostanziale tra le imprese, riconducibili ad un unico centro di
interesse in violazione di quanto previsto dal punto K di pag. 9 del bando di
gara e dal patto di integrità allegato al bando stesso, sottoscritto dalle
imprese partecipanti a pena di esclusione, con la quale l'impresa si era
impegnata, tra l'altro, a non accordarsi con altri partecipanti alla gara per
limitare in alcun modo la concorrenza; che data inoltre la gravità degli indizi
riscontrati e della reiterata condotta accertata era stata anche disposta
l'escussione della cauzione in conformità al patto di integrità; che nella
seconda seduta del 12.6.2002 erano state escluse altre ditte per la medesima
ragione, con affidamento della gara all'impresa l'Idea Casa; che analogamente
era avvenuto per gli appalti n.39/2002 , n. 41/2002 e
n.42/2002, con aggiudicazione rispettivamente
all'impresa IRTE, al Consorzio Ravennate ed al
Consorzio Cooperative Virgilio.
Con ordinanza n.3064/2003, questa Sezione ha
accolto parzialmente l'istanza cautelare proposta dalla ricorrente.
Con memoria conclusiva, ciascuna parte ha
insistito nelle proprie conclusioni.
Alla pubblica udienza del 10.2.2004, il
ricorso è passato in decisione.
DIRITTO
1. Con sentenza TAR Lombardia, sez. 3°, n.445 del 14.3.2003 è stato respinto il ricorso proposto
dalla Immobiliare La Meridiana s.r.l. avverso i provvedimenti di esclusione, ed
incameramento della relativa cauzione provvisoria, dalle gare di appalto di
lavori n.33/02, n. 39/02, n. 41/02 e n. 42/02,
indette dal comune di Milano.
Avverso detta sentenza ha proposto appello
la Società.
2. L'appello è infondato nella parte in cui
si dirige avverso il provvedimento di esclusione.
2.1. Si deduce con l'appello che, ai fini
del divieto di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, possono
assumere rilievo esclusivamente le situazioni di controllo societario, mentre
il collegamento organizzativo o la sussistenza di vincoli di parentela tra
rappresentanti o soci delle imprese non possono considerarsi elementi
sufficienti ad inficiare la trasparenza della procedura e l'autonomia delle
singole offerte. In proposito, si assume altresì che l'art.10,
comma 1 bis, l.n.109/94 legittima l'esclusione
automatica solo se sussistono forme di controllo, le quali, ai sensi dell'art.2359 c.c.,
devono ricondursi al concetto di influenza dominante, nella specie
insussistente e comunque non dimostrata.
Rileva poi che gli elementi di carattere
formale riscontrati nell'aspetto esteriore delle offerte, la cui identità ha
indotto l'Amministrazione a desumere la loro provenienza da un unico centro di
interessi, derivano in realtà dal fatto che le imprese si erano
avvalse della consulenza della stessa Società di servizio per la
compilazione della documentazione amministrativa.
L'Amministrazione segnala che gli elementi
di fatto accertati, considerati unitariamente, rappresentano indizi gravi,
precisi e concordanti, che evidenziano l'esistenza di un collegamento
sostanziale tra le imprese e rendono plausibile la reciproca conoscenza e
condizionamento delle offerte presentate dalle Società escluse, con conseguente
violazione del principio di segretezza delle offerte e del patto di integrità
sottoscritto dai concorrenti, ponendo a rischio il regolare esito della
procedura. Ciò costituirebbe presupposto idoneo a giustificare l'esercizio del
potere di esclusione dei concorrenti dalla gara e l'incameramento della
cauzione provvisoria.
2.2. Il Collegio rileva al riguardo che
l'art.10, comma 1-bis, L.
11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, stabilisce il divieto di
partecipazione alla medesima gara di imprese che si trovino fra
di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 c.c..
Ai sensi di quest'ultima
disposizione., sono considerate Società controllate:
-le Società in cui un'altra Società dispone
della maggioranza dei voti esercitabili
nell'assemblea ordinaria;
-le Società in cui un'altra Società dispone
dei voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea
ordinaria;
-le Società che sono sotto l'influenza
dominante di altra Società, in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.
Ai sensi del terzo comma dell'art.2359 c.c.,
l'ipotesi del "collegamento societario" si concretizza quando una Società
esercita su altra Società un'influenza notevole: ipotesi che si presume qualora
nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero
un decimo se la Società ha azioni quotate in borsa.
Poiché il citato art.10,
comma 1 bis, l.n. 109/94 si limita a richiamare solo
l'ipotesi delle "Società controllate" prevista e disciplinata
dall'art.2359 c.c., ma poi in altre disposizioni della stessa legge, sia pure
ad altri fini, vi è ampio riferimento sia la controllo che al collegamento
societario (V. artt. 2,comma
4° e 17,comma 9°), evidentemente ciò non esclude che possano essere introdotte
nella disciplina di gara fatti e situazioni che pur non integrando, gli estremi
del controllo o collegamento societario civilistico,
siano idonei ad alterare la serietà, l'indipendenza e completezza delle
offerte, oltre che la loro segretezza, e che ne determinino l'esclusione dalla
partecipazione alla gara.
Pertanto, la stazione appaltante può
prevedere nella lex specialis
ulteriori ipotesi di esclusione capaci di alterare la segretezza, la serietà e
l'indipendenza delle offerte, purché l'individuazione non superi il limite
della ragionevolezza e della logicità al fine di non aggravare in modo
eccessivo il procedimento, che deve pur tendere ad un'ampia partecipazione al
fine della scelta del giusto contraente.
La differenza tra le ipotesi di esclusione
di cui all'art.10, comma 1 bis, l.n.
109/94 e le eventuali ulteriori ipotesi individuate dalla stazione appaltante,
consiste nel fatto che qualora si verifichi il primo caso l'Amministrazione
potrà automaticamente procedere ad assumere il provvedimento di esclusione,
essendovi una presunzione di controllo societario ex art.2359,
1° comma, c.c., mentre nel
secondo caso sarà indispensabile individuare e valutare specifici elementi che
inducano a ritenere che più offerte siano state presentate da un unico centro
decisionale.
Le situazioni di collegamento sostanziale
tra imprese derivano, quindi, da significativi indizi circa l'esistenza di un
medesimo centro di interessi desunti da elementi oggettivi e concordanti (V. le
decisioni di questo Consiglio, sez. VI, 28 febbraio 2000, n. 1056; sez. V,
1.7.2002 n.3601 e sez. IV, 15.2002 n.949).
2.3. Nella specie, il punto K) del bando
prevede l'esclusione dalla gara per "violazione del principio della
segretezza delle offerte (art.75 del R.D. 23/5/1924
n. 827) per le imprese concorrenti fra le quali esistono forme di controllo o
di collegamento ai sensi dell'art.2359 c.c.".
Inoltre, ogni concorrente ha presentato
"a pena di esclusione", a corredo dell'offerta, copia del ".. Patto di integrità sottoscritto dal legale rappresentante
dell'impresa concorrente ovvero dai legali rappresentanti delle imprese
concorrenti in caso di ATI come da modello allegato al presente bando".
Con la sottoscrizione di tale documento, tra l'altro, l'impresa concorrente ed
il Comune di Milano si sono impegnati a "..
conformare i propri comportamenti ai principi di lealtà, trasparenza e
correttezza .." oltre che a non assumere condotte
corruttive (non offrire, accettare o richiedere somme di danaro o altra
ricompensa, vantaggio o beneficio, si direttamente che indirettamente, al fine
dell'assegnazione del contratto e/o al fine di distorcere la relativa corretta esecuzione).
L'impresa partecipante alla gara, inoltre, sottoscrivendo il Patto si è
impegnata a ".. segnalare al Comune di Milano
qualsiasi tentativo di turbativa, irregolarità o distorsione nelle fasi di
svolgimento della gara .., da parte di ogni interessato o addetto o di chiunque
possa influenzare le decisioni relative alla gara .." ed
ha dichiarato che ".. non si è accordata e non si accorderà con altri
partecipanti alla gara per limitare in alcun modo la concorrenza".
L'esclusione della Società (insieme ad altre due) è stata disposta (come risulta nel relativo
verbale) "per violazione del principio di segretezza avendo riscontrato
nella documentazione presentata elementi idonei ad alterare la serietà e
l'indipendenza delle offerte presentate da parte delle diverse imprese. Sono
stati infatti rilevati elementi tali da far presumere
forme di collegamento sostanziale tra le stesse riconducibili ad un unico
centro di interesse in violazione di quanto previsto dal punto K del bando e
del patto di integrità".
Nella parte finale poi si precisa che:
"Il mancato rispetto degli impegni assunti con la sottoscrizione da parte
delle suddette imprese del Patto di integrità, comporta pertanto l'esclusione
dei concorrenti dalla presente gara.
Gli elementi tenuti presenti dal Seggio di
gara sono i seguenti:
- le buste contenenti i plichi hanno la
stessa dimensione e colore, e presentano la stessa impostazione grafica;
- i plichi risultano spediti dal medesimo
ufficio postale, il medesimo giorno, con le medesime modalità di invio;
- le domande di partecipazione alla gara,
la dichiarazione sostitutiva del casellario giudiziale, la dichiarazione di cui al punto 4) del bando integrale di gara e la
dichiarazione di subappalto sono state redatte, per tutte e tre le Società, utilizzando
i moduli predisposti dal Comune di Milano e compilate con grafia apparentemente
simile e le marche da bollo sono state annullate tutte con il medesimo segno
grafico;
- le dichiarazioni relative
all'ottemperanza della legge 68/99, per le quali non esistono modelli
predisposti dal comune di Milano, sono state redatte, da tutte e tre le Società,
con una formulazione analoga, con la medesima impostazione grafica e su fogli
uso bollo;
- le polizze fideiussorie,
presentate quale cauzione provvisoria, sono rilasciate dalla medesima compagnia
di assicurazione e dalla stessa agenzia, nel medesimo giorno e con numero
progressivo successivo;
- in tutte le polizze risulta il medesimo
errore nell'oggetto dell'assicurazione dove viene
indicato correttamente l'oggetto dell'appalto, ma riportato erroneamente il
numero, indicando il n.35 al posto del n.33;
- la EL.MA.I srl e la Edilizia Marco
82 srl hanno entrambe sede in Roma, via Grassano 42 e lo stesso numero telefonico e di fax;
- i legali rappresentanti delle tre Società
hanno tutti la propria residenza in Roma, via al IV
Miglio 118, indirizzo coincidente con la sede legale della Immobiliare La
Meridiana s.r.l.
Ora, tali elementi possono essere ritenuti
sufficienti per affermare l'esistenza di un'ingerenza reciproca nell'attività
delle diverse imprese e, quindi, per considerare violato il principio di
segretezza delle offerte.
Il fatto addotto dalla Società, secondo cui
per gli adempimenti connessi alla partecipazione alla gara si era occupato il
medesimo soggetto (una Società di servizi) predisponendo i documenti necessari
per prendere parte alla competizione, acuisce i rischi di commistioni e
interferenze, tanto più che la Società di servizi sembra aver curato non solo
la "preparazione di domande di partecipazione" ma anche la
"preparazione delle offerte".
Nel caso in esame, però, a parte il
presumibile collegamento sostanziale esistente tra dette imprese, sono stati
ritenuti violati anche gli impegni assunti con il Patto di integrità, il che
costituisce autonoma causa di esclusione dalla gara (non specificamente
contestata), con riserva di ulteriori accertamenti che hanno poi evidenziato
anche vincoli di parentela tra gli amministratori delle tre Società.
3.'appello è, invece, fondato con
riferimento ai provvedimenti di incameramento della cauzione provvisoria,
giustificato dalla gravità degli indizi in conformità al patto di integrità.
Il TAR ha rilevato al riguardo la mancanza di censure autonome, che invece erano state
proposte.
Invero, come evidenziato dalla Società,
avverso quest'ultimo provvedimento non era stati
dedotti vizi di illegittimità derivata ma vizi propri,
anche se conformi a quelli proposti avverso il provvedimento di esclusione, con
la sostanziale contestazione dei relativi presupposti giuridici e di fatto,
nonché difetto di motivazione, doglianze che vanno condivise nel caso in esame.
3.1. Come è noto, la cauzione provvisoria
prestata dal partecipante alla gara per l'appalto di lavori pubblici ha
tradizionalmente avuto la funzione di garantire l'Amministrazione per il caso
in cui l'affidatario dei lavori non si prestasse poi a stipulare il relativo contratto (V. art. 332
L. 20.3.1865 n. 2248, allegato F, e artt. 2 e 4 D. P.R. 16.7.1962 n. 1063, art. 30, comma 1, L. n.109/1994 e successive
modificazioni).
Recentemente, però, la cauzione provvisoria
ha assunto anche l'ulteriore funzione di garantire la veridicità delle
dichiarazioni fornite dalle Imprese in sede di partecipazione alle gare di
appalti di lavori pubblici in ordine al possesso dei requisiti di capacità
economico-finanziaria e tecnico-organizzativa prescritti
dal bando o lettera di invito, tanto è vero che è stato evidenziato che essa
sta a garantire l'affidabilità dell'offerta, non solo in vista dell'eventuale
aggiudicazione ma anche a tutela della serietà e della correttezza del
procedimento di gara (V. le decisioni di questa Sezione n.124
del del 18.5.1998 e n. 5843 del 15.11.2001).
Invero, con l'art. 10 comma 1quater della L. n.109/94 e successive
modificazioni è stato (implicitamente) consentito alla Stazione appaltante di
non esigere, all'atto della presentazione della domanda per la partecipazione
alle procedure di affidamento dei lavori pubblici, la documentazione necessaria
per attestare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa prescritti dal bando o lettera di
invito, con l'obbligo però di richiedere, prima dell'apertura delle buste delle
offerte, ad almeno un numero offerenti non inferiori al 10 % delle offerte
presentate, scelti con sorteggio pubblico, al fine di comprovare, entro dieci
giorni dalla richiesta, il possesso di detti requisiti. Con l'espressa
previsione che "Quando tale prova non sia fornita
ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione
o nell'offerta, i soggetti aggiudicatori procedono
all'esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa
cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità (per la
vigilanza su lavori pubblici) per i provvedimenti di cui all'art. 4, comma 7,
nonché per l'applicazione delle misure sanzionatorie
di cui all'art. 8, comma. La suddetta richiesta è altresì inoltrata, entro
dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche
all'aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli
stessi non siano già compresi fra i concorrenti sorteggiati ,
e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro
dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla
determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta ed alla conseguente
eventuale nuova aggiudicazione"
Con la conseguenza che la Stazione
appaltante, nel caso che tale prova non venga fornita
ovvero non confermi quanto dichiarato nel termine prescritto, è tenuta
all'esclusione del concorrente dalla gara ed all'escussione della relativa
cauzione provvisoria, oltre che alla segnalazione del fatto All'autorità di
vigilanza per i lavori pubblici per le ulteriori misure sanzionatorie
(V. la decisione di questa Sezione n. 2482 dell'8.5.2002).
In particolare, poi ne è stato messo in
rilevo il carattere sanzianatorio (V. Sez. VI n. n.416 del 26.7.2001), peraltro confermato nell'ultima parte
del menzionato art.1-quater L.
n.109/94 e successive
modificazioni, per cui il relativo potere non può essere esercitato al di fuori
dei limiti normativamente stabiliti (V. la decisione
di questa Sezione n.2512 del 12.5.2003).
3.2. Nel caso di specie, il provvedimento
di incameramento della cauzione risulta basato sulla gravità degli indizi in
conformità al Patto di integrità, ma una tale estensione dei presupposti per
l'esercizio del relativo potere sanzionatorio, in
relazione a quanto sopra precisato, non può ritenersi consentita.
In ogni caso, pur tenendo conto del Patto
di integrità, esso prevede l'incameramento della cauzione solo con riferimento
alla violazione degli impegni 'anti-corruzione" ivi precisati, che nella
specie non sono stati contestati.
D'altra parte, la stessa Sezione del TAR
Lombardia in una controversia analoga (V. sentenza n. 1090 del 30.4.2003) ha
poi ritenuto illegittimo il provvedimento di incameramento della cauzione
provvisoria con il richiamo alla violazione del Patto di integrità.
4. Per quanto considerato, l'appello deve
essere accolto in parte, con conseguente annullamento dei quattro provvedimenti
di incameramento della cauzione provvisoria impugnati in 1° grado.
Sussistono giusti motivi per compensare tra
le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale (Sez. V)
Accoglie in parte l'appello indicato in
epigrafe e per l'effetto, in riforma parziale della sentenza del TAR, accoglie
in parte il ricorso originario.