APPALTI PUBBLICI- CONSORZIO DI CONCORRENTI:

1) NON PUO' PARTECIPARE SOLO PER ALCUNI CONSORZIATI

2) NON PUO' INDICARE CONSORZIATI PER CUI CONCORRE

(Consiglio di Stato, Sez. V, 20 gennaio 2004, n. 156)

1) Presentare domanda di partecipazione alla gara non per tutti i consorziati di un consorzio di concorrenti (di cui all'art. 10 della legge "Merloni", lett.e), ma solo per alcuni di essi, comporta l'impossibilità di applicare il principio relativo alla responsabilità solidale di tutti i consorziati verso la P.A. appaltante derivante dal vincolo di organizzazione comune tra le imprese, richiesto dal successivo art. 13, comma 2, ai concorrenti associati o consorziati, di cui all'art. l0, comma l, lett. d) ed e) della l. n. 109 del 1994

2) Se è vero che l'art. 13, comma 4, consente ai consorzi di cui all'art. l0, comma l, lett. b) e c) - i quali operano in forma fortemente aggregata e con le regole proprie degli organismi associativi secondo la generale disciplina dell'art. 2392 c.c. - di indicare in sede di offerta i consorziati per i quali concorrono, va tuttavia considerato che tale norma ha carattere tassativo e, quindi, tale da escludere che i consorzi di cui alla lett. e) dello stesso art. l0, comma l - i quali sono soggetti caratterizzati da minore consistenza organizzativa e non offrono all'amministrazione le medesime garanzie dei consorzi stabili - possano avvalersi della medesima facoltà.

(Omissis).

FATTO E DIRITTO

1. Il Consorzio per lo. Sviluppo degli Insediamenti di Edilizia Residenziale Pubblica (più brevemente,Consorzio SIERP) ha partecipato alla gara indetta dalla AUSL di Reggio Emilia per l'affidamento, mediante pubblico incanto, dei lavori di amplIamento e ristrutturazione dell'Ospedale "S. Sebastiano" di Correggio, dichiarando di concorrere solo per alcuni consorziati (tre su sette) e presentando quattro domande, una in nome proprio e tre per ciascuno dei consorziati e, precisamente, per la ICOGI S.p.A. - indicata come capogruppo -, la ICOP S.p.A. e la ELCA s.r.l." tutte in possesso dell'attestazione di qualificazione SOA.

Dopo l'apertura delle buste contenenti le offerte economiche, mentre era in corso la verifica delle anomalie, alla quale era stata sottoposta anche l'offerta del Consorzio SIERP, risultata al primo posto:con il ribasso più alto, il Consorzio ha appreso dal verbale di gara della terza seduta, inviatogli dal responsabile del procedimento, di essere stato escluso, essendo le modalità della sua partecipazione alla gara in contrasto con l'art. 10, comma l, lett. e) della 1. n. 109 del 1994 e successive modifiche ed integrazioni, che ammette la partecipazione alle procedure di affidamento di lavori pubblici dei consorzi di concorrenti di cui all'art. 2602 c.c., costituiti tra i soggetti di cui alle letto a), b) e c), alle condizioni stabilite dall'art. 13 della 1. n. 109 del 1994 in tema di riunione di concorrenti. In particolare, l'esclusione è stata disposta sulla base delle seguenti considerazioni, espresse .dall'Autorità di Vigilanza sui LL.PP. (alla quale erano stati sottoposti appositi quesiti) e condivise dalla stazione appaltante:

- il Consorzio SIERP non può essere assimilato ad un consorzio stabile ex art. 12 1. n. 109 del 1994, in quanto privo di propria qualificazione ex. art. 20 d.p.r. n. 34 del 2000;

- il Consorzio nella sua composizione parziale non può essere equiparato ad un raggruppamento temporaneo di imprese, in quanto, il. mandato, incorporato nell'atto costitutivo, è privo dei seguenti requisiti prescritti, a pena di annullamento dell'aggiudicazione, dall'art. 13, comma 5 e 5-bis, 1. n. 109 del 1994:

- collettività - in quanto partecipano alla gara non tutte le imprese del Consorzio, ma solo alcune imprese e tale possibilità è consentita in via eccezionale solo ai consorzi di cui all'art. 10, lett. b) e c) l. n. 109 del 1994;

- specialità - in quanto il mandato al Consorzio non è conferito per la specifica opera da realizzare, ma in vista della generica assunzione di appalti e/o concessioni per la realizzazione di opere edili;

- irrevocabilità - in quanto lo statuto del Consorzio prevede la modificabilità della compagine e le tre imprese concorrenti non hanno assunto al momento dell'offerta l'impegno in ordine alla immodificabilità della composizione del raggruppamento partecipante.

2. Il T.A.R. Emilia Romagna ha in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile il ricorso proposto avverso l'esclusione e avverso il parere reso dall'Autorità per la Vigilanza sui LL.PP.; pertanto, il Consorzio SIERP con il presente appello chiede l'annullamento della sentenza, riproponendo, con cinque motivi di gravame, le censure già dedotte in primo grado (violazione della l. n. 109 del 1994, sotto più profili, dei principi di trasparenza e par condicio, della lex specialis di gara, della l. n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per carenza di motivazione, contraddittorietà e falsità dei presupposti di fatto e di diritto), che, a suo avviso, sarebbero state erroneamente disattese dal T.A.R.

La AUSL e la società CESI, alla quale, a seguito della sentenza del T.A.R., è stato aggiudicato l'appalto, si sono costituite ed hanno chiesto la reiezione dell'appello.

La società CESI con memoria depositata il 24 marzo 2003, ha illustrato i motivi di infondatezza dell'appello ed ha riproposto il ricorso incidentale, già tuzioristicamente presentato in primo grado, assumendo che le modalità di partecipazione del Consorzio alla gara sarebbero in contrasto con quanto disposto dal disciplinare di gara e dagli artt. 10 e 13 della l. n. 109 del 1994, 93 e 95 del d.p.r. n. 554 del 1999.

In prossimità dell'udienza fissata per la trattazione dell'appello tutte le parti hanno depositato ulteriori scritti a sostegno delle loro tesi difensive.

3. Ad avviso del Collegio devono essere prioritariamente esaminate le questioni che formano, rispettivamente, oggetto del quinto e primo motivo di gravame.

4. Il Consorzio appellante sostiene che non avrebbe dovuto essere escluso dalla gara in quanto il consorzio di concorrenti costituisce un autonomo centro di rapporti giuridici sorto ad opera del contratto costitutivo del consorzio che crea il vincolo di organizzazione comune tra imprese e che, pertanto, non sarebbe necessario, affinché si radichi la responsabilità solidale dei concorrenti consorziati verso l'amministrazione appaltante, un mandato collettivo speciale richiesto per le associazioni temporanee di imprese.

Sul punto le argomentazioni contenute nella sentenza impugnata appaiono ineccepibili.

Il T.A.R. dopo avere precisato che nel caso in esame si tratta di un consorzio di concorrenti - così qualificato dall'art. 10, comma l, lett. e) della legge quadro in materia di lavori pubblici e, in quanto tale, soggetto alle disposizioni di cui al successivo art. 13 - costituito ai sensi degli artt. 2602 e 2612 c.c., ha convenuto che, secondo concorde giurisprudenza, tale consorzio è dotato, se non di personalità giuridica, di una propria soggettività, quale autonomo centro di rapporti giuridici; il cui contratto costitutivo crea, in luogo del mandato, un vincolo - anzi una organizzazione comune - tra le imprese; che, nei rapporti con i terzi opera, ex art. 2615, comma 2, c.c., quale mandatario dei consorziati, per cui i singoli consorziati rispondono solidalmente con il fondo consortile per le obbligazioni assunte per loro conto dagli organi del consorzio, senza necessità di ulteriori atti e, in particolare, di un mandato collettivo speciale con rappresentanza.

Ha tuttavia rilevato che le modalità di partecipazione del Consorzio ricorrente sono state, però, del tutto singolari, avendo lo stesso presentato domanda di partecipazione alla gara non per tutti i consorziati, ma solo per tre di essi sui sette, con la conseguente impossibilità di applicazione dei principi suddetti e, in particolare, di quello relativo alla responsabilità solidale di tutti i consorziati verso la P.A. appaltante derivante dal vincolo di organizzazione comune tra le imprese, richiesto dal successivo art. 13, comma 2, ai concorrenti associati o consorziati, di cui all'art. l0, comma l, lett. d) ed e) della 1. n. 109 del 1994. In effetti, avendo il Consorzio SIERP dichiarato di agire non per i consorziati ma per conto di tre di loro, ha fatto venire meno il vincolo dell'organizzazione comune tra le imprese e conseguentemente quello della responsabilità solidale dei consorziati verso l'amministrazione appaltante. Pertanto, giustamente il giudice di primo grado, attraverso l'esame degli artt. 12 e 13 della 1. n. 109 del 1994, che distinguono nettamente le regole che governano i consorzi stabili (art. 12) da quelle concernenti le ATI e i consorzi di concorrenti (art. 13), ha ritenuto che le ATI e i consorzi di concorrenti sono soggetti sostanzialmente assimilati in tema di responsabilità - anche se i primi si costituiscono per l'esecuzione di un singolo contratto, mentre i secondi possono non esaurire la loro funzione in rapporto ad una, singola procedura - con la conseguenza che per i consorzi di concorrenti, così come per i concorrenti associati non è ipotizzabile una partecipazione parziale alla procedura concorsuale e alla connessa responsabilità.

Tali argomentazioni trovano, d'altra parte, puntuale conferma nell'art. 13, comma 5, il quale prescrive che l'offerta dei soggetti di cui all'art. l0 lett. d) ed e) - associazioni temporanee e consorzi di concorrenti - anche se non ancora costituiti, deve essere sottoscritta da tutte le imprese che costituiscono i raggruppamenti o i consorzi e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale alla capogruppo, con ciò implicitamente statuendo che se il raggruppamento o consorzio è già costituito non può partecipare alla gara in forma parziale.

Né vale obbiettare che la partecipazione del Consorzio limitata ad alcuni consorziati non sarebbe vietata dalla legge.

L'argomento non appare, infatti, condivisibile.

Se è vero che l'art. 13, comma 4, consente ai consorzi di cui all'art. l0, comma l, lett. b) e c) - i quali operano in forma fortemente aggregata e con le regole proprie degli organismi associativi secondo la generale disciplina dell'art. 2392 c.c. - di indicare in sede di offerta i consorziati per i quali concorrono, va tuttavia considerato che tale norma ha carattere tassativo e, quindi, tale da escludere che i consorzi di cui alla lett. e) dello stesso art. l0, comma l - i quali sono soggetti caratterizzati da minore consistenza organizzativa e non offrono all'amministrazione le medesime garanzie dei consorzi stabili - possano avvalersi della medesima facoltà. In conclusione, non potendo il Consorzio SIERP partecipare alla gara in modo parziale e non configurandosi le tre imprese consorziate come associazione temporanea, in mancanza dell'espressa volontà di agire in tale veste, con la connessa assunzione di responsabilità, che avrebbe dovuto essere manifestata attraverso - un mandato collettivo, speciale con rappresentanza ed irrevocabile, legittimamente l'amministrazione appaltante ha ritenuto che il Consorzio SIERP dovesse essere escluso dalla gara.

5. Il Consorzio appellante sostiene, inoltre, che una volta esauritasi le fasi della procedura relative alla verifica della correttezza formale dell'offerta e della documentazione e alla esclusione dalla gara dei concorrenti non in possesso dei requisiti richiesti, ed iniziata si la fase successiva con l'apertura delle buste contenenti le offerte economiche e la lettura e la graduazione dei ribassi offerti, non si sarebbe potuto procedere alla sua esclusione dalla gara, per mancato rispetto dei requisiti richiesti per l'ammissione, in quanto l'amministrazione si era autovincolata alla separazione tra la fase di verifica dei requisiti di ammissibilità e la fase di valutazione delle offerte economiche e, comunque, perché l'apertura delle buste conduce la procedura ad un punto di " non ritorno ", pena, in caso contrario, la violazione del principio di imparzialità.

Al riguardo, può innanzi tutto osservarsi che anche se, il disciplinare di gara aveva scandito le fasi della procedura di aggiudicazione, tale circostanza non avrebbe potuto, comunque, privare l'amministrazione del potere di autotutela.

L'orientamento giurisprudenziale in materia è, infatti, nel senso che, ove il contratto non sia stato ancora stipulato (e, quindi, perfino ove sia già intervenuta l'aggiudicazione), è consentito all'amministrazione, in caso di erronea ammissione alla gara di una impresa, di esercitare il potere di autotutela, che trova fondamento nel principio costituzionale di buon andamento ed imparzialità della funzione pubblica, senza che a tal fine occorra una diffusa motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 aprile 2001 n. 2093).

Né, d'altra parte, l'esercizio tale potere avrebbe potuto essere in qualche modo condizionato dalla intervenuta conoscenza delle offerte, perché, nella specie, la gara si basava su un criterio di aggiudicazione automatico - il prezzo più basso - per cui non appare ipotizzabile alcuna violazione delle regole di imparzialità e par condicio dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 5925 del 2003).

In conclusione i motivi esaminati si appalesano infondati.

7. (Omissis).

8. Per le considerazioni che precedono l'appello va, pertanto, respinto. (Omissis).