ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE PER APPALTI DI IMPORTO INFERIORE A 5 MILIONI DI ECU

Si ritiene utile segnalare due recenti pronunce giurisprudenziali, riguardanti diversi profili della tematica relativa alle “offerte anomale”, entrambe di rilevante interesse, in quanto pongono alcuni punti fermi nella interpretazione delle disposizioni normative che si sono succedute in materia.

In primo luogo, la Corte Costituzionale, con sentenza n. 40 del 25 febbraio - 5 marzo 1998, ha escluso l'illegittimita' costituzionale, per contrasto con l'art. 97 Cost., della disposizione transitoria contenuta nell'art. 21, comma 1 bis della legge 109/94, nella parte in cui prevedeva l'esclusione automatica delle offerte che presentassero un ribasso superiore di oltre un quinto alla media dei ribassi delle offerte ammesse.

Non e' stato, dunque, accolto il rilievo che, come si ricordera', fu sollevato dal Tar Emilia Romagna, secondo cui l'esclusione automatica contrasterebbe con il principio di buon andamento della pubblica amministrazione, perche' priverebbe irragionevolmente quest'ultima della possibilita' di scegliere l'offerta con il prezzo piu' vantaggioso.

Secondo la Corte il contrasto non sussiste, in quanto va tenuto presente l'interesse pubblico ad evitare che un ribasso eccessivo sia significativo di un'offerta non affidabile e ponga a rischio, nella esecuzione della prestazione, l'esatto o il tempestivo adempimento.

Tale interesse puo' essere egualmente perseguito con strumenti diversi.

La disciplina comunitaria prevede lo strumento della verifica delle offerte, sulla base delle giustificazioni fornite; tuttavia per gli appalti di rilievo nazionale, l'esigenza di garantire la serieta' dell'offerta, in relazione al ribasso proposto, puo' essere perseguita anche con modalita' diverse (scelta del prezzo piu' basso in una fascia delimitata secondo un criterio predeterminato, nel cui ambito si presume che l'offerta sia affidabile), giacche' si tratta di appalti di minore importo, per i quali una piu' complessa procedura di analisi delle offerte sarebbe eccessivamente onerosa rispetto al beneficio che deriverebbe dal minor prezzo eventualmente ottenibile e tale da rendere meno tempestiva l'aggiudicazione dei lavori.

E' da tenere presente che la Corte Costituzionale si e' pronunciata sulla disposizione transitoria di cui all'ultima parte dell'art. 21, comma 1 bis, che era ancora in vigore all'epoca dell'ordinanza di rimessione del Tar Emilia Romagna e che le motivazioni espresse dalla Corte stessa accennano anche al “carattere temporaneo” della normativa.

Tuttavia, si ritiene che la motivazione relativa al carattere di eccessiva onorosita', che la procedura di verifica delle offerte rivestirebbe negli appalti di livello non comunitario, possa estendersi fino a giustificare anche la legittimita' costituzionale della disposizione a regime di cui alla prima parte dell'art. 21, comma 1 bis ed alla normativa di attuazione del decreto ministeriale del 18 dicembre 1997, secondo le quali la amministrazione, negli appalti sotto soglia, procede all'esclusione automatica delle offerte che presentino una percentuale di ribasso superiore alla media dei ribassi, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi che superano la media stessa.

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La seconda pronuncia giurisprudenziale che si ritiene utile segnalare e' la recente sentenza del TAR Emilia Romagna, Sez. II, 16 gennaio 1998, n. 10, relativa alle gare di appalto, il cui bando e' stato pubblicato durante la vigenza del D.L. 31 dicembre 1997, n. 670, mai convertito in legge.

Come si ricordera', il D.L. in parola, prorogando sostanzialmente la disciplina transitoria di cui all'art. 21, comma 1 bis, consentiva, per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, di escludere automaticamente le offerte che presentassero una percentuale di ribasso superiore di oltre un quinto alla media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse. Negli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, le offerte che superassero il limite di anomalia come sopra indicato venivano sottoposte a verifica.

Secondo la sentenza in argomento, le procedure di affidamento bandite in vigenza del decreto legge, se non annullate in via di autotutela dall'amministrazione appaltante, restano disciplinate da quella stessa normativa e, pertanto, nelle gare di livello nazionale, e' ad esse applicabile l'esclusione automatica delle offerte sospette di anomalia.

Ne' rileva il fatto che il D.L. in parola non sia mai stato convertito in legge, in quanto “la mancata conversione di un decreto-legge non comporta caducazione automatica degli atti adottati nella vigenza di questo ed in conformita' dello stesso, ove non annullati dal giudice o rimossi dalla stessa amministrazione”.

Il nuovo orientamento giurisprudenziale viene, percio', a confermare le direttive impartite dal Ministro dei Lavori Pubblici con la circolare del 3 aprile 1977, n. 1092/UL.

La sentenza si viene ad inserire in un quadro di giurisprudenza amministrativa caratterizzata da posizioni non univoche.

A favore di una “tesi rigorista”, secondo la quale la caducazione del decreto legge non convertito avrebbe comportato la cancellazione retroattiva degli effetti, con la conseguenza di non poter procedere alla esclusione automatica delle offerte anomale, si sono espressi, in sede di procedimento cautelare, TAR Lazio, Sez. II, ordinanza 19 aprile 1997, n. 919 e TAR Lombardia, Sez. III, ordinanza 29 maggio 1997, n. 172 e, in sede di giudizio di merito, TAR Calabria, 22 dicembre 1997 n. 777.

Hanno, invece, confermato la tesi espressa nella circolare del Ministro dei Lavori Pubblici, secondo cui i provvedimenti emanati sulla base del decreto legge non convertito, pur se illegittimi, producono effetti fintantoche' non vengano annullati dal giudice o rimossi dall'amministrazione in sede di autotutela, con la conseguente validita' dell'esclusione automatica delle offerte anomale, oltre alla sentenza oggetto del presente articolo, il TAR Puglia, Bari, Sez. II, 27 settembre 1997, n. 705 e, soprattutto, il Consiglio di Stato, Sez. IV, con ordinanza 16 settembre 1997, n. 1827, che ha annullato l'ordinanza del TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 1790/1997.