IL SISTEMA DELLE GARANZIE NEL SETTORE DEI LAVORI PUBBLICI
Si
ritiene opportuno fare il punto della situazione in merito al sistema delle
garanzie che nell’ambito dei lavori pubblici il legislatore ha posto a carico
dell’offerente e dell’aggiudicatario e che ha subìto
una serie di modifiche, nel tempo, culminate nell’articolo 30
della legge quadro in materia di lavori pubblici, legge n. 109/94 e successive
modificazioni.
L’articolo 30, che al comma
-
la cauzione provvisoria
-
la garanzia definitiva
-
la garanzia per i rischi di esecuzione (cd. polizza all risk)
-
la polizza indennitaria postuma decennale e di responsabilità civile verso terzi
-
la garanzia globale di adempimento (cd. performance bond)
CAUZIONE PROVVISORIA
(artt. 30, comma 1,
Legge n. 109/94 e 100 DPR n. 554/99)
Tale
cauzione, che deve accompagnare l’offerta, è pari al 2% dell’importo dei lavori
posto a base d’asta ed è diretta a garantire: ‘‘la
serietà dell’offerta”, cioè ad impedire che il concorrente, una volta divenuto
aggiudicatario, possa sottrarsi al dovere di sottoscrivere il contratto ed
eseguire i lavori. Essa, infatti, viene svincolata
alla sottoscrizione del contratto, mentre ai non aggiudicatari viene restituita
entro 30 giorni dall’aggiudicazione. Può essere prestata in contanti o in
titoli del debito pubblico, ovvero mediante
fideiussione bancaria o assicurativa, con clausola di pagamento a semplice
richiesta della stazione appaltante, entro il termine di 15 giorni. La
fideiussione secondo le norme deve avere validità per almeno 180 giorni dalla
presentazione dell’offerta, ma cautelativamente si ritiene opportuno che tale
periodo decorra dalla data della gara.
A
decorrere dal 1° gennaio 2001 la possibilità di rilasciare la fideiussione è
stata estesa anche agli intermediari finanziari, iscritti in un apposito elenco speciale, a ciò autorizzati dal Ministero
del Tesoro. Tale previsione è frutto di una modifica apportata dall’art. 145,
c. 50, della legge n. 388/2000 (legge finanziaria
2001).
Qualunque
sia la forma in cui viene prestata, la cauzione
provvisoria deve essere accompagnata dall’impegno di un fideiussore verso il
concorrente a prestare, in caso di aggiudicazione, la garanzia definitiva.
La
cauzione provvisoria, ai sensi dell’articolo 8, comma 1-quater, della legge
109, è ridotta del 50%, per i soggetti in possesso della certificazione del
sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, ed
è perciò pari
all’1% dell’importo dei lavori posto a base di gara.
(artt. 30 commi 2 e 2-ter,
Legge n. 109/94 e 101 DPR n. 554/99)
Tale
cauzione, fissata nel 10% dell’importo contrattuale, è prestata dal soggetto
aggiudicatario:
-
a copertura degli oneri per il mancato o inesatto adempimento;
-
a garanzia di tutte le obbligazioni nascenti dal contratto. Di
tutte le obbligazioni, quindi anche quelle che comportano prestazioni dell’appaltatore
nei confronti di terzi, quale, ad esempio, il versamento dei contributi
previdenziali e assicurativi (art. 101, comma 3, DPR n. 554/99).
Importanti
novità sono state introdotte su tale garanzia per effetto della legge n.
166/02. Si tratta, in particolare, del meccanismo di aumento
della cauzione in ragione dei ribassi praticati (un punto per ogni punto di
ribasso, se questo è superiore al 10%; due punti per ogni punto di ribasso, se
è superiore al 20%) e del suo progressivo svincolo automatico. Su quest’ ultimo
fronte la legge finanziaria
Lo
svincolo, si attua a partire dall’emissione del primo
SAL, qualunque ne sia l’importo, ed opera progressivamente ogni qual volta
l’amministrazione emette i SAL successivi.
Lo
svincolo anticipato della cauzione avviene automaticamente, per effetto della
semplice presentazione, alla banca o alla società assicuratrice, del SAL o di
documento analogo, in originale o copia autenticata, che attesti l’avvenuta
esecuzione.
L’ammontare
residuo della cauzione, pari al 25% dell’importo iniziale, è svincolato,
invece, all’emissione del certificato di collaudo provvisorio o, se sussiste,
di regolare esecuzione.
Il
meccanismo di svincolo progressivo automatico trova applicazione anche ai
contratti in corso alla data del 1° gennaio 2004. La garanzia definitiva cessa
di avere effetto alla data di emissione del
certificato di collaudo provvisorio o di regolare esecuzione o, comunque,
decorsi 12 mesi dall’ultimazione dei lavori.
Anche
tale garanzia, come la cauzione provvisoria, gode del
benefico della riduzione del 50%, nel caso di soggetti in possesso della
certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie
UNI EN ISO 9000.
(artt. 30, comma 3,
Legge n. 109/94 e 103 DPR n. 554/99)
Tale
garanzia, che l’appaltatore deve stipulare in aggiunta alla fideiussione
definitiva, copre due ordini di rischi:
-
i rischi di esecuzione, quindi i danni causati alle
opere, anche preesistenti, da qualsiasi causa determinati nel corso
dell’esecuzione, tranne quelli derivanti da errori di progettazione, azioni di
terzi e cause di forza maggiore;
-
la responsabilità civile per danni a terzi nell’esecuzione dei lavori.
Per
quanto riguarda i primi, la somma da assicurare non deve superare l’importo dei
lavori posto a base di gara (DM 123/04).
Per
la responsabilità civile verso terzi la somma da
assicurare è fissata nel 5% di quella stabilita nel bando per le opere, con un
minimo di 500.000 Euro ed un massimo di 5.000.000 Euro. Pertanto per appalti di importo fino a 10.000.000 di euro il valore assicurato
sarà pari a 500.000 euro
Anche
tale garanzia, come quella definitiva, cessa di avere efficacia alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o di
regolare esecuzione o, comunque, decorsi 12 mesi dall’ultimazione dei lavori.
(artt. 30, comma 4,
Legge n. 109/94 e 104 DPR n. 554/99)
Per
lavori pubblici di importo particolarmente rilevante,
fissato con D.M. 1° dicembre
- una polizza indennitaria decennale, a copertura dei rischi di gravi
difetti costruttivi e di rovina totale o parziale dell’opera;
-
una seconda polizza, della medesima durata decennale, che copra la
responsabilità civile verso danni a terzi.
Tali
polizze devono essere prestate all’atto di emissione
del certificato di collaudo provvisorio o di regolare esecuzione, e quindi alla
cessazione dell’efficacia della garanzia definitiva; il loro perfezionamento è
condizione essenziale per il pagamento all’appaltatore della rata di saldo.
Per
la polizza decennale il limite di indennizzo non deve
essere inferiore al 20% del valore dell’opera realizzata, con limite massimo di
14 milioni di euro.
Per
la responsabilità civile verso terzi, il massimale assicurato non deve essere
inferiore a 4 milioni di euro.
(artt. 30, comma
7-bis, Legge n. 109/94)
La
legge prevede che con apposito Regolamento venga
istituito un sistema di garanzia globale di esecuzione. Tale sistema, una volta operativo, sarà facoltativo per gli appalti di
sola esecuzione di importo superiore a 100.000.000 di euro, e obbligatoria per
gli appalti integrati di importo superiore a 75.000.000 di euro e per gli
affidamenti a Contraente Generale.
In
proposito va ricordato che il Ministero delle Infrastrutture ha predisposto uno
schema di Regolamento ed ha aperto il confronto con gli interessati (Ance, Agi,
Assicurazioni, Banche, Stazioni appaltanti principali).
La
garanzia globale di adempimento scatta al momento
della risoluzione del contratto e prevede il subentro nel contratto del Garante
che indica una nuova impresa esecutrice; il Garante ha anche la facoltà di
liberarsi pagando una penale pari al 40% dei lavori ancora da eseguire. La
garanzia ricomprende anche la cauzione definitiva ed
è attivabile a semplice richiesta della stazione appaltante.
L’iter
di approvazione del Regolamento ha subito un arresto
per le difficoltà manifestate dalle compagnie assicuratrici. È stato, pertanto,
previsto nella ultima stesura del testo (dicembre
2003), un congruo periodo transitorio nel quale la garanzia globale non fosse
obbligatoria, ma facoltativa, e costituisse un elemento premiale per le imprese
che intendessero offrirla.
L’Ance ha
fatto presente la necessità di prevedere un identico periodo transitorio
(ventiquattro mesi) tanto per le opere ordinarie, quanto per quelle della legge
obiettivo.
*******
Va
ricordato, infine, che con Decreto Ministeriale 12 marzo 2004, n. 123,
pubblicato sul Notiziario 6/2004, sono stati
finalmente approvati gli ‘‘schemi di polizza tipo” per le garanzie fideiussorie e assicurative previste dall’articolo 30 della
legge n. 109/94.
Il
decreto dovrebbe risolvere taluni problemi insorti tra le stazioni appaltanti,
le imprese appaltatrici e le società di assicurazione,
circa il contenuto delle garanzie, soprattutto per quel che riguarda la polizza
assicurativa per i rischi di esecuzione e la polizza indennitaria
decennale.
In
particolare, le questioni riguardano la polizza assicurativa per i rischi di esecuzione e la polizza indennitaria
decennale, relativamente ai seguenti aspetti:
-
somma assicurata per la polizza ‘‘all risk’’
Gli
schemi di polizza risolvono la questione dell’ammontare della somma assicurata
nella garanzia per danni di esecuzione che, non
essendo definito dal comma 1 dell’articolo 103 del D.P.R. n. 554/99, veniva spesso indicato dalle stazioni appaltanti in misura
esorbitante: il decreto (schema tipo 2.3, art. 4) stabilisce ora che la somma
assicurata ‘‘deve corrispondere, alla consegna dei lavori, all’importo di aggiudicazione dei lavori”.
- mancato pagamento del premio per la polizza ‘‘all
risk’’
Le stazioni appaltanti, conformemente a quanto
previsto dal comma 5 dell’articolo 103 del D.P.R. n. 554/99, richiedono che la polizza ‘‘all risk’’ contenga
la clausola secondo cui l’omesso o ritardato pagamento del premio da parte
dell’appaltatore non comporta l’inefficacia della garanzia. Tale circostanza ha
determinato il rifiuto di rilasciare le polizze stesse da parte di molte
compagnie di assicurazioni. Il decreto (schema tipo
2.3, art. 23) risolve la questione prevedendo che:
‘‘L’omesso
o il ritardato pagamento delle somme dovute a titolo di premio da parte del
Contraente non comporta l’inefficacia della copertura assicurativa nei
confronti del Committente per 2 mesi a partire dalla data del pagamento dovuto.
La
Società si impegna ad avvertire del mancato pagamento,
a mezzo lettera raccomandata A.R., il Committente, il
quale può sostituirsi al Contraente nel pagamento del premio.
In
mancanza di intervento sostitutivo del Committente,
trascorsi 2 mesi dalla data del pagamento dovuto, la copertura cessa per
riprendere a condizioni da convenirsi fra le parti”.
In
base alla previsione normativa, la copertura assicurativa permane, nonostante
il mancato pagamento del premio, per i due mesi successivi alla relativa
scadenza.
Tuttavia
è possibile che la stazione appaltante si sostituisca all’appaltatore nel
pagamento del premio, cessando, in caso contrario, la copertura assicurativa
trascorso il bimestre sopraccitato.
- franchigie
Le
polizze prevedono la possibilità di applicare franchigie o scoperti che
consentiranno di ridurre l’ammontare dei premi.
Vanno,
infine, segnalati alcuni errori contenuti nello schema relativo
alla cauzione definitiva, in materia di svincolo anticipato e di somma
garantita.
Per
quanto riguarda il primo punto l’art. 2 dello schema tipo 1.2, diversamente da
quanto previsto dalla legge n. 166/2002, prevede che la liberazione anticipata
della garanzia possa aver luogo soltanto a seguito di
comunicazione scritta al garante da parte della stazione appaltante. In base
alla modifica approvata all’art. 30, comma 2 della legge n. 109/94, la possibilità di
ottenere lo svincolo anticipato è automatica e legata unicamente alla
presentazione dello stato di avanzamento, in originale o copia autentica,
ovvero di analogo documento attestante il raggiungimento delle specifiche
percentuali di lavoro.
Per
il secondo punto, l’art. 3 dello schema tipo 1.2 prevede la determinazione
dell’importo della somma assicurata sulla base del meccanismo di incremento, antecedente le innovazioni introdotte con la
legge n. 166/2002.
Si
tratta, evidentemente, di errori materiali dovuti al
mancato aggiornamento del testo del decreto rispetto alle innovazioni
legislative. Tali discrasie si possono superare in via interpretativa,
considerando che le disposizioni di legge prevalgono su quelle di fonte
subordinata quale è il decreto ministeriale n.
123/2004.
RIEPILOGO SCADENZE TEMPORALI DI FIDEIUSSIONI E ASSICURAZIONI
1)
Fideiussione per la cauzione provvisoria, validità da: data presentazione
offerta
a: data
aggiudicazione
2)
Fideiussione per la cauzione definitiva, validità da: data gara
a: 180°
giorno successivo alla gara
3)
Assicurazione per rischi da esecuzione
da: data
contratto
a: data
collaudo provvisorio, o certificato di regolare esecuzione, se emessi entro il
periodo previsto dal capitolato speciale, e comunque non oltre 12 mesi dalla
fine lavori
4)
Fideiussione per il pagamento della rata di saldo
da: data
pagamento rata di saldo (entro 90 giorni dal collaudo provvisorio o certificato
di regolare esecuzione)
a: 26
mesi successivi (cioè fino a due mesi dopo la data di approvazione del collaudo
definitivo che avviene automaticamente dopo due anni dall’approvazione di
quello provvisorio o del certificato di regolare esecuzione).