NORMATIVA CEE SU APPALTI PUBBLICI – DIRETTIVA N. 98/4/CEE

Sulla GUCE dello scorso 1° aprile (serie L. n. 101) é stata pubblicata la Direttiva n. 98/4/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 16 febbraio 1998, che modifica la Direttiva n. 93/38/CEE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti di servizi, forniture e lavori degli enti operanti nell'ambito dei settori dell'acqua, trasporti, energia e telecomunicazioni (c.d. settori esclusi o di pubblica utilità).

Detto provvedimento - che fa seguito alla Direttiva del 13 ottobre 1997, n. 97/52 di modifica alle Direttive n. 92/50 (appalti di servizi) n. 93/36 (forniture) e n. 93/37(lavori) nei c.d. settori tradizionali si é reso necessario per adeguare la disciplina comunitaria sui c.d. “settori esclusi” all'Accordo OMC sugli appalti pubblici (Government Procurement Agreement - G.P.A.), stipulato in ambito GATT-GATS, a MARRAKECH nel 1994 ed entrato in vigore il 1° gennaio 1996 ciò, onde assicurare un'effettiva parità di accesso alle gare di appalto tra gli operatori europei e quelli provenienti da paesi firmatari dell'Accordo stesso.

Sul piano generale, la Direttiva - che gli Stati membri (con l'eccezione di Grecia e Portogallo) hanno l'obbligo di recepire entro il 16 febbraio 1999 - mantiene nella sostanza inalterato l'assetto raggiunto nella vigente legislazione comunitaria, limitandosi ad apportare talune circoscritte modifiche al testo della Direttiva n. 93/38/CEE (soglie; obblighi di informazione; termini e modalità delle offerte; sistemi di qualificazione).

L'opzione della Commissione risulta, peraltro, conforme alle istanze, a suo tempo rappresentate dall'ANCE, che aveva evidenziato l'opportunità di evitare stravolgimenti normativi onde non rallentare il percorso di adeguamento degli ordinamenti nazionali alla disciplina comunitaria.

Per ciò che attiene ai relativi contenuti, gli aspetti più qualificanti delle modifiche introdotte dalla Direttiva n. 98/4 alle disposizioni della Direttiva n. 93/38, al cui articolato si fa riferimento, sono così sintetizzabili:

Ambito di applicazione

Va premesso che non vi é - relativamente all'ambito di applicazione - perfetta coincidenza tra l'accordo GATT e la Direttiva n. 93/38/CEE.

Sotto il profilo soggettivo, l'accordo si applica ad amministrazioni e ad imprese pubbliche; mentre ne sono estranei i soggetti privati operanti in virtù di diritti speciali ed esclusivi.

Dal punto di vista oggettivo - limitandoci ai soli profili di interesse per le imprese di costruzione - non rientrano nell'accordo GATT le attività di trasporto o distribuzione di gas o energia termica; prospezione e estrazione di petrolio e gas, carbone e altri combustibili solidi; servizi ferroviari (Ferrovie dello Stato S.p.A.), telecomunicazioni.

Alcune delle modifiche (ad es.: soglie di applicazione) introdotte dalla Direttiva n. 98/4 hanno portata circoscritta e coincidente con l'ambito applicativo dell'accordo GATT; altre, viceversa, hanno portata generalizzata.

Soglie di applicazione (art. 14) (portata circoscritta)

A modifica dell'art. 14 della Direttiva n. 93/38/CEE, é previsto che, nei settori rientranti nell'accordo GATT (produzione, trasporto e distribuzione di acqua potabile, di elettricità, servizi urbani di ferrovie, tranvie, filobus o autobus, servizi nel settore delle attrezzature aeroportuali e portuali), le soglie di applicazione per gli appalti di lavori vengano espresse in D.P.S. (diritti speciali di prelievo). Per ciò che attiene ai lavori il limite, ai fini dell'applicazione della normativa comunitaria, viene così elevato a 5.150.548 ECU; per le forniture e i servizi a 412.044 ECU.

Per i settori non ricompresi nell'accordo GATT nessuna innovazione é stata introdotta, rimanendo immutata la soglia di 5 milioni di ECU per i lavori e di 400 mila ECU per le forniture e servizi (600 mila per il settore delle telecomunicazioni).

Avviso indicativo annuale (artt. 21 e 22) (portata generale)

Talune limitate innovazioni vengono introdotte con riguardo all'avviso indicativo annuale; si tratta (al pari del bando di gara e dei sistemi di qualificazione), come noto, di uno degli strumenti di cui i soggetti aggiudicatori, operanti nell'ambito dei settori esclusi, possono indifferentemente avvalersi onde assicurare piena concorrenza tra imprese.

Ai sensi della Direttiva n. 93/38 e senza entrare nel dettaglio della relativa disciplina, detti avvisi possono attendere ad una duplice finalità: da un lato, garantiscono una generica funzione di preinformazione circa i futuri intendimenti dell'ente aggiudicatore, legittimando i medesimi a fruire di termini abbreviati ai fini della successiva pubblicazione del bando di gara; dall'altro - e ove rispettino talune condizioni - possono risultare alternativi rispetto al bando di gara.

In tale ipotesi, il soggetto appaltante può infatti omettere la pubblicazione del bando, invitando alla gara i soggetti che abbiano manifestato interesse all'oggetto dell'affidamento, sulla base delle notizie contenute nell'avviso indicativo.

Ciò premesso, a parziale innovazione dell'art. 21, par. 2, lett. i) della Direttiva n. 93/38/CEE, vengono puntualmente definiti i contenuti dell'avviso indicativo annuale, in conformità a quanto previsto dall'accordo OMC.

Più in particolare, nell'ipotesi in cui l'avviso indicativo annuale venga utilizzato in luogo del bando di gara ai fini della indizione della(e) gara(e), esso dovrà necessariamente contenere alcuni elementi informativi minimali concernenti, ad esempio, natura, quantità, comprese eventuali opzioni per ulteriori appalti, eventuale termine previsto per l'esercizio di dette opzioni, tipo di procedura prescelto, condizioni di carattere economico e tecnico, garanzie finanziarie.

Si tratta di una innovazione alla quale sembra doversi riconoscere portata generale, applicandosi la medesima a tutti i soggetti ricompresi nella sfera di operatività della Direttiva n. 93/38.

Sempre in tema di avviso periodico indicativo, viene modificato l'art. 22, par. 1, lett. b) della direttiva n. 93/38/CEE, ai fini di coordinarne i contenuti con le mutate soglie di applicazione della Direttiva.

Concorsi di progettazione (art. 23) (portata circoscritta)

Le modifiche introdotte sono circoscritte agli importi oltre i quali, ai fini dell'affidamento dei concorsi di progettazione, trovano applicazione le disposizioni di cui alla Direttiva n. 93/38 (412.044 ECU per settori e soggetti ricompresi nell'Accordo; 400.000 ECU per tutti gli altri settori ricompresi nella Direttiva n. 93/38, ovvero 600.000 ECU nel comparto delle telecomunicazioni).

Oneri informativi alla Commissione U.E. (art. 24) (portata generale)

Con riguardo agli obblighi per i soggetti aggiudicatori di comunicare alla Commissione U.E. i risultati della procedura entro due mesi dall'aggiudicazione dell'appalto, é ora precisato (art. 24, par. 2) che la Commissione medesima, nel pubblicare le informazioni ricevute, debba rispettare il carattere commerciale sensibile delle notizie non soltanto relative al numero delle offerte presentate in gara, al nome dell'aggiudicatario, ma anche all'indicazione dell'offerta più alta e di quella più bassa presentate in gara.

Termine di presentazione delle offerte (art. 26) (portata generale)

Vengono, in larga parte, riprodotti i contenuti il testo dell'articolo 26 della Direttiva n. 93/38 in tema di termini per la presentazione delle offerte.

Nell'ipotesi di procedure aperte, é disposto che il termine ordinario per la ricezione delle offerte - fissato in 52 giorni dalla data di spedizione del bando alla GUCE - possa essere sostituito da un termine “sufficientemente lungo” (di norma non inferiore a 36 e in ogni caso mai inferiore a 22 giorni) a decorrere dalla data di invio del bando di gara.

Tale eventualità é, ora, condizionata alla circostanza che le amministrazioni abbiano inviato un avviso indicativo alla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee, almeno 52 giorni e non più di 12 mesi prima della spedizione del bando.

La principale novità rispetto alla disciplina attualmente vigente risulta costituita dalla definizione entro ambiti temporali predeterminati del periodo di vigenza dell'avviso indicativo.

Per ciò che attiene alle procedure ristrette e a quelle negoziate (con pubblicazione preventiva del bando di gara), il termine per la ricezione delle richieste di partecipazione alla gara (nell'ipotesi in cui sia stato pubblicato un bando di gara) ovvero di risposta ad un invito (nell'ipotesi di avviso indicativo annuale utilizzato in luogo del bando di gara) non può essere di norma inferiore a 37 giorni (attualmente 5 settimane) (dalla data di spedizione del bando o dell'invito) e, comunque, mai inferiore a 15 giorni.

Il termine per la ricezione delle offerte può essere concordato tra l'ente aggiudicatore ed i candidati selezionati.

Nell'ipotesi in cui non sia possibile pervenire ad alcun accordo, l'ente aggiudicatore fissa un termine che, di norma, é almeno di 24 giorni (oggi 3 settimane) e, comunque, mai inferiore a 10.

Modalità di presentazione delle offerte (art. 28) (portata generale)

Ad integrazione dell'attuale formulazione dell'art. 28, é stabilito il principio generale secondo cui le offerte debbono essere presentate per iscritto e recapitate direttamente o a mezzo posta; ciò ferma restando la possibilità per gli Stati Membri di prevedere qualsiasi altro mezzo che consenta di garantire che:

- ogni offerta contenga tutte le informazioni necessarie alla sua valutazione;

- sia salvaguardata la riservatezza delle offerte in attesa della relativa valutazione;

- ove necessario per motivi di prova giuridica, le offerte siano confermate al più presto per iscritto mediante invio di copia certificata;

- l'apertura delle offerte abbia luogo dopo la scadenza del termine previsto per la loro presentazione.

Sistemi di qualificazione (art. 30) (portata generale)

Con riguardo alla disciplina in materia di sistemi di qualificazione, viene precisato che i fornitori, imprenditori e prestatori di servizi possano richiedere in qualsiasi momento di essere iscritti.

Si tratta di una modifica, certamente, condivisibile e coerente con la finalità di assicurare la concorrenza tra operatori cui é diretto l'istituto in questione.

Conservazione delle informazioni (art. 41) (portata circoscritta)

Limitatamente ai settori di attività ricompresi nella sfera di operatività, é fatto obbligo ai soggetti aggiudicatori (art. 41):

- di informare nel più breve tempo possibile le imprese partecipanti, che ne abbiano fatto richiesta, circa le decisioni adottate per l'aggiudicazione dell'appalto;

- di comunicare a qualsiasi candidato od offerente eliminato che ne faccia richiesta per iscritto le ragioni del rifiuto della domanda o dell'offerta;

- di comunicare a qualsiasi offerente che abbia presentato offerta ammissibile, caratteristiche e vantaggi di quella vincente, nonché il nome dell'offerente prescelto.

Gli enti aggiudicatori possono decidere di non comunicare informazioni relative alle procedure di affidamento, laddove la loro divulgazione sia di ostacolo all'applicazione della legge, contraria all'interesse pubblico, ovvero, più in generale, possa ledere interessi commerciali ovvero la leale concorrenza.

Obblighi di informazioni statistica (art. 42) (portata circoscritta)

Al fine di consentire la valutazione dei risultati dell'applicazione della direttiva - con riguardo ai settori di attività ricompresi nell'accordo GATT-GATS - gli Stati Membri sono tenuti a provvedere che la Commissione entro il 31 ottobre di ogni anno, riceva un prospetto statistico relativo ai contratti di appalti di lavori stipulati dalle amministrazioni aggiudicatrici nell'anno precedente (art. 42).

Si tratta di informazioni volte a consentire le opportune valutazioni circa la corretta applicazione dell'Accordo.

Applicazioni di condizioni più favorevoli (art. 42 bis) (portata circoscritta)

E' disposto che (art. 42 bis), per l'aggiudicazione di appalti pubblici da parte degli enti aggiudicatori, gli Stati Membri applichino, nelle loro relazioni, condizioni altrettanto favorevoli rispetto a quelle che concedono ai paesi terzi in applicazione dell'Accordo GATT-GATS sugli appalti pubblici.

A tal fine, gli Stati Membri verificano, nell'ambito del Comitato Consultivo sugli appalti pubblici, le misure da adottare a norma dell'Accordo.