L’IMPRESA INVITATA CHE NON HA PRESENTATO L’OFFERTA PUÒ ACCEDERE AGLI ATTI DI GARA

(Consiglio di Stato, Sezione v, Decisione del 10 maggio 2005, n. 2340)

La richiesta di partecipazione, seguita dall’invito dell’Amministrazione a presentare la propria offerta, integra una posizione di legittimazione all’accesso agli atti della gara pure se l’impresa non ha presentato l’offerta e non ha specificato le motivazioni dell’accesso, poiché soltanto una volta acquisite le necessarie informazioni l’impresa potrà valutare con pienezza di elementi conoscitivi l’opportunità o meno di agire in sede giurisdizionale, mentre nella fase preliminare di informazione e valutazione dei propri interessi non è tenuta ad esplicitare alcuna ragione giuridica a tutela di tali interessi.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente decisione sul ricorso in appello n. 9368/2003 proposto dalla C.E.M.E.S. s.p.a., in persona del suo legale rappresentante rappresentata e difesa dall’avv. G. V. ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. A. T. in Roma, largo dei Lombardi n. 4 contro il Comune di Pisa in persona del suo legale rappresentante Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. G. L. ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. B. P. in Roma, Via Celimontana n.38; e nei confronti della Saba Italia s.p.a., in persona del suo legale rappresentante non costituita per l’annullamento della sentenza n. 2714/2003 pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione seconda;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pisa;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il cons.G. Z.;

Uditi alla camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2005 l’avv. A. T. su delega dell’avv. G. V. e l’avv. B.P. P. per delega, quest’ultimo, dell’avv. G. L.;

Ritenuto e considerato in fatto e

in diritto quanto segue:

1) La sentenza appellata ha respinto il ricorso proposto in primo grado dalla Società appellante per l’annullamento del diniego opposto dal Comune di Pisa, con nota n.16 del 15 gennaio 2003 del Dirigente del Dipartimento Opere pubbliche – U.O. Gare, alla istanza presentata,in data 23 dicembre 2002 dalla C.E.M.E.S. s.p.a., per ottenere il rilascio della documentazione della gara per l’affidamento della concessione di costruzione e gestione di un autoparcheggio situato in Piazza Vittorio Emanuele II.

2) La Società appellante aveva presentato una richiesta di partecipazione alla gara in parola cui aveva fatto seguito la lettera di invito del Comune di Pisa ma non la presentazione dell’offerta da parte della medesima Società appellante.

3) La decisione di primo grado ha ritenuto che nel caso di specie la C.E.M.E.S. s.p.a. non fosse titolare di una situazione giuridicamente rilevante e tale, quindi, da legittimare l’accesso agli atti della gara di cui trattasi.

In particolare la decisione ha considerato legittimo il diniego in quanto era mancata la indicazione, da parte della C.E.M.E.S. s.p.a., dell’assunto giuridico sotteso alla richiesta di accesso essendo troppo generiche la dichiarazione, effettuata dalla società attuale appellante nella propria istanza di accesso, di non sentirsi garantita nell’espletamento della gara e la formulazione del mero intendimento di presentare ricorso.

Ha osservato, altresì, il primo giudice che le carenze lamentate dalla Società appellante nel corso del procedimento in ordine alla progettazione dell’opera per la sussistenza di problemi di rischio idraulico non sono state esplicitate nella istanza di accesso e non potevano, quindi, essere valutate dal Comune di Pisa.

4) Entrambe le considerazioni poste a sostegno della decisione appellata sono erronee.

In primo luogo non vi è alcuna necessità di esternare nella istanza di accesso alla documentazione di una gara pubblica le ragioni giuridiche sottese alle richiesta stessa, l’accesso si giustifica con il diritto di chi alla gara ha partecipato di conoscere le modalità di svolgimento della procedura e le determinazioni prese dall’Amministrazione.

Solo in esito alla acquisizione delle necessarie informazioni il partecipante potrà valutare con pienezza di elementi conoscitivi la opportunità o meno di agire in sede giurisdizionale e non può essere tenuto, in questa fase preliminare di informazione e valutazione dei propri interessi, ad esplicitare alcuna ragione giuridica a tutela di tali interessi. Non è, poi, dubbio, neanche per il primo giudice, che la richiesta di partecipazione, seguita dall’invito dell’Amministrazione a presentare la propria offerta, integri una posizione di legittimazione all’accesso agli atti della gara che non è esclusa dalla circostanza della mancata presentazione dell’offerta. Da altra angolazione si deve rilevare che nel caso di specie vi era stato un contraddittorio, tra la Società appellante ed il Comune di Pisa, in ordine alle caratteristiche tecniche dell’opera da realizzare, contraddittorio instaurato con un duplice scambio di note di cui lo stesso provvedimento impugnato in primo grado da atto e che aveva avuto ad oggetto le perplessità esternate dalla C.E.M.E.S. s.p.a. sulla progettazione dell’opera e sugli eventuali rischi idraulici derivanti dalla realizzazione della stessa secondo le modalità progettate. In base a tale presupposto non ha alcun rilievo che nella istanza di accesso non si sia fatto riferimento esplicito a tale corrispondenza era, infatti, ben chiaro all’Amministrazione Comunale il motivo che induceva la Società attuale appellante a verificare le condizioni di realizzazione del parcheggio per tutelarsi eventualmente in sede giurisdizionale per il pregiudizio subito per non aver potuto partecipare alla gara in forza delle carenze progettuali di cui aveva rappresentato l’esistenza . Nella fattispecie qui considerata sussiste in modo evidente,ad avviso del Collegio, l’interesse diretto alla tutela di “situazioni giuridicamente rilevanti” che a tenore dell’art. 21, primo comma, della legge 7 agosto 1990 n. 241, consente l’accesso ai documenti amministrativi da parte dei privati.

5) La sentenza va, pertanto, riformata con accoglimento del ricorso di primo grado e conseguente annullamento dell’atto in quella sede impugnato. Il Comune di Pisa è tenuto altresì, ad esibire i documenti di gara richiesti con l’istanza presentata dalla Società attuale appellante.

6) Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

PQM

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, riforma la sentenza appellata ed annulla l’atto impugnato in primo grado. Ordina al Comune di Pisa di esibire i documenti richiesti dalla Società appellante. Condanna il Comune di Pisa al pagamento delle spese di giudizio che liquida in € 1.000 a favore della Società appellante Iva e CCAP esclusi. Così deciso addì 15 febbraio 2005 in camera di consiglio.