LA POSSIBILITA’

LA POSSIBILITA’ DI VISIONARE ED ACQUISIRE GLI ATTI DI GARA - SCHEMA DI DOMANDA

In diverse occasioni per le imprese, che hanno partecipato ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico, si pone il problema di poter conoscere la documentazione presentata dai partecipanti, al fine di tutelare il proprio interesse, come nel caso dell’esclusione dalla gara propria o di altri soggetti. In tale situazione, ad esempio, qualora l’esclusione risultasse indebita potrebbe cambiare a proprio favore l’aggiudicazione dell’appalto. Vi sono peraltro situazioni di diversa natura per le quali l’appaltatore può trovarsi nella necessità di acquisire gli atti di gara, o parte degli stessi.

Si pone pertanto il problema di una conoscenza degli ambiti e delle modalità entro cui questo diritto di accesso agli atti può essere esercitato.

In tale ottica si ritiene utile riportare, con il consenso dell’editore, parte di un articolo che tratta dell’argomento, unitamente a un fac-simile di domanda, che dovrà essere opportunamente modificato a secondo dell’ipotesi in cui si versa.

Fac-simile di domanda

di accesso agli atti di gara

Raccomandata A.R. (o a mano)

Spettabile

Amministrazione comunale di

. . . . . . . . . . . . . .

Oggetto: appalto per l’esecuzione di . . . . . . . . . . . – richiesta di accesso agli atti

Il sottoscritto . . . . . . . . . . . . ., legale rappresentante pro tempore della ditta . . . . . . .. . . . . . . . . , con sede in . . . . . . .. . . ., via . . . .. . . . ., n. . . . , in data . . . . . . . . . . . ha ricevuto comunicazione circa l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in oggetto da cui si evince che questa impresa si è classificata al . . . . . . posto, essendo rimasta aggiudicataria provvisoria l’impresa . . . . . . . . . . . .

Tanto premesso formula istanza di accesso agli atti amministrativi, ai sensi della legge n. 241/1990.

In particolare, a tutela dei propri interessi e in vista di un eventuale ricorso amministrativo avverso l’aggiudicazione, chiede di ottenere copia della completa documentazione prodotta unitamente all’offerta da parte dell’impresa . . . . . . . . . . . aggiudicataria provvisoria dei lavori in questione, nonchè copia del verbale di aggiudicazione provvisoria e di ogni altro atto anteriore, coevo e successivo relativo all’aggiudicazione stessa.

Si rimane in attesa di conoscere il costo delle copie degli atti richiesti, nonché il relativo tempo di ottenimento.

Distinti saluti.

L’ACCESSO AGLI ATTI DI GARA TRA TRASPARENZA E PRIVACY

di Marco Dugato

da “Rivista trimestrale degli appalti” n. 1/2005 (pp.7-25), Maggioli Editore

1. Accesso e contratti dell’amministrazione. Profili generali e novità legislative

. . . .omissis . . .

2. La progressiva estensione del diritto di accesso

. . .omissis . . .

3.Accesso e riservatezza negli appalti pubblici: legittimazione e bilanciamento degli interessi

. . .omissis . . .

4. Cenni generali sulle modalità di accesso.

È opportuno ricordare quel che l’ordinamento prevede in merito alle modalità di esercizio del diritto di accesso (30).

Quest’ultimo, ad oggi e secondo quanto prevedono gli artt. 3 ss. d.P.R. n. 352 del 1992, si caratterizza in senso informale o in senso formale. Il diritto di accesso si esercita in via informale mediante richiesta, anche verbale, all’ufficio dell’amministrazione competente a formare il provvedimento o a detenerlo stabilmente. La richiesta deve individuare con precisione gli estremi del documento richiesto ovvero gli elementi che ne consentano l’individuazione e deve specificare (e, ove occorra, comprovare) l’interesse connesso all’oggetto della richiesta. Il richiedente deve poi dare prova della propria identità o dei propri poteri rappresentativi. La richiesta, esaminata immediatamente senza formalità è accolta mediante indicazione delle idonee modalità alla conoscenza del documento, alla sua esibizione ed alla estrazione della copia.

Qualora non sia possibile l’accoglimento immediato della richiesta, il richiedente deve presentare istanza formale. Tra le ragioni che legittimano l’esclusione della modalità informale dell’accesso (31) ci sono senz’altro quelle legate alla tutela della privacy dei concorrenti nelle procedure contrattuali dell’amministrazione. Si è detto in precedenza di come la riservatezza, se pur non consente la compressione totale del diritto d’accesso, impone comunque all’amministrazione di valutare con rigore la funzionalità dell’accesso e dei documenti richiesti rispetto agli interessi alla cui soddisfazione l’accesso sia finalizzato. Ciò determina l’opportunità che gli interessi stessi siano descritti compiutamente e che sulla funzionalità l’amministrazione abbia modo di ragionare.

L’istanza formale, scritta, motivata e recante l’indicazione dei documenti a cui è richiesto l’accesso e delle ragioni che lo giustificano, da vita ad un vero e proprio procedimento amministrativo autonomo, nel corso del quale è identificato un responsabile, incaricato dell’istruzione e della tenuta dei rapporti con l’istante (art. 4, d.P.R. n. 352 del 1992, commi 6 e 7). Il termine del procedimento è fissato in trenta giorni dalla ricezione della domanda di accesso (fatta salva l’interruzione del termine nel caso in cui l’amministrazione chieda all’istante l’integrazione della documentazione o dell’istanza).

Qualunque sia la modalità dell’accesso, è bene ricordare che ciò a cui l’amministrazione è tenuta è l’ostensione dei documenti presenti negli archivi e la riproduzione degli stessi, non essendo invece possibile imporre ad essa un’attività di elaborazione dei dati e dei documenti in suo possesso (32).

L’accoglimento dell’istanza (art. 5, d.P.R. n. 352 del 1992) contiene le indicazioni necessarie all’esercizio del diritto (luogo ed ufficio presso il quale i documenti sono visibili e definizione del periodo di tempo, comunque non inferiore a quindici giorni, in cui l’accesso è esercitatile).

L’accoglimento della richiesta di accesso ad un documento automaticamente consente l’accesso a tutti i documenti in esso richiamati ed appartenenti allo stesso procedimento.

La visione dei documenti e l’estrazione di copia è consentita al richiedente o a persona appositamente incaricata, eventualmente coadiuvato da altra persona, le cui generalità debbono essere registrate in calce alla richiesta. E’ sempre permesso prendere appunti e trascrivere, in tutto o in parte, i documenti presi in visione. Di particolare rilievo è poi l’art. 24, comma 4, l.n. 241, come riformata dalla l. n. 15 del 2005, in virtù del quale l’accesso ai documenti, indipendentemente dalle ragioni che non consentono l’immediata soddisfazione del diritto, non può essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento.

Comunque sia, tanto il rifiuto quanto la limitazione ed il differimento dell’accesso debbono essere motivati, indicando espressamente le circostanze di fatto che non consentono l’accoglimento dell’istanza e specificando la causa giuridica di giustificazione del rigetto.

5. Diritto di accesso e riservatezza negli appalti alla luce del codice sulla privacy.

Definito così il quadro complessivo in cui si colloca l’accesso agli atti delle procedure contrattuali dell’amministrazione, è necessario considerare se l’entrata in vigore del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (il cosiddetto “codice della privacy”, entrato in vigore il primo gennaio 2004) abbia determinato un differente assetto del rapporto accesso - riservatezza. Almeno fino al momento in cui il governo non abbia inteso dare attuazione alla previsione dell’art. 24, comma 6, lett. d), la risposta dovrà essere negativa.

E’ bene innanzitutto sottolineare che il codice mantiene la tradizionale distinzione tra “dati personali” (33) e “dati sensibili”, riservando a questi ultimi norme di tutela di particolare intensità. I titoli I e II della parte I del decreto regolano i principi generali ed i diritti dell’interessato, applicabili indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto che conserva e tratta i dati personali. Il capo II del titolo II detta invece ulteriori regole destinate ai soli soggetti pubblici, fatta eccezione per gli enti pubblici economici e, a fortiori, per le società a partecipazione pubblica, soggetti alle stesse regole applicabili alle persone giuridiche private (art. 23 del decreto).

Principio fondante l’intero regime speciale è quello in virtù del quale qualunque trattamento di dati personali da parte di soggetti pubblici è consentito soltanto per lo svolgimento delle funzioni istituzionali e, in tal caso, prescinde dal consenso dell’interessato (art. 18). Se il trattamento finalizzato allo svolgimento di funzioni istituzionali non ha ad oggetto dati sensibili e giudiziari, è consentito anche in mancanza di una norma di legge o di regolamento che lo prevede espressamente (art. 19). Trasferendo le disposizioni nello stretto ambito degli appalti pubblici (tipicamente rientrante nelle funzione degli enti), ne consegue dunque che il trattamento dei dati prescinde dal consenso anche in mancanza di una norma espressamente legittimante il trattamento stesso.

Di particolare rilievo è poi la previsione di cui al comma 3 dell’art. 19, secondo la quale “la comunicazione da parte di un soggetto a privati o a enti pubblici economici e la diffusione da parte di un soggetto pubblico sono ammesse unicamente quando sono previste da una norma di legge o di regolamento” (34).

In ragione delle previsioni degli artt. 22 e segg. della l. n. 241 del 1990 e del d.P.R. n. 352 del 1992, la disposizione del comma 3 ribadisce quindi l’accessibilità dei documenti amministrativi anche quando in essi siano contenuti riferimenti a dati personali. Ne sembra essere stato sostanzialmente inciso il bilanciamento tra diritto d’accesso e diritto alla riservatezza, anche alla luce della giurisprudenza in precedenza riportata (35). Bisogna solo ricordare che l’art. 176, comma 1, del codice, ha modificato il comma 3 dell’art. 24, l.n. 241/1990, nel senso che i decreti che regolano le modalità dell’accesso ed i casi di sua esclusione stabiliscono norme particolari per assicurare che l’accesso ai dati raccolti mediante strumenti informatici, fuori dei casi di accesso ai dati personali da parte della persona cui i dati si riferiscono, avvenga nel rispetto delle esigenze di cui al comma 2 (tra queste, quella di tutela della riservatezza delle persone a cui i dati si riferiscono).

Anche con riferimento agli enti pubblici economici ed alle società a partecipazione pubblica che siano tenute a procedimentalizzare la propria attività contrattuale, nonostante il loro regime sia equiparato a quello dei soggetti privati, il trattamento dei dati relativi alla gara può essere effettuato senza consenso. Stabilisce infatti l’art. 24, comma 1, lett. a), che si prescinde dal consenso quando il trattamento è necessario per adempiere ad un obbligo previsto dalla legge, da un regolamento o dalla normativa comunitaria (tale è l’obbligo di ricorrere a procedure di evidenza pubblica). A ciò si aggiunga che la lett. d) del medesimo comma legittima il trattamento senza consenso quando si riferisce a dati relativi allo svolgimento di attività economiche trattati nel rispetto della vigente normativa in materia di segreto aziendale industriale.

6. Aspetti processuali.

In ultimo, qualche accenno al regime di tutela nelle ipotesi di diniego d’accesso e ai rapporti tra l’accesso e le vicende processuali (36).

E’ innanzitutto necessario rilevare come la riforma del 2005 abbia profondamente innovato l’art. 25 della legge n. 241. Si è però detto che la vigenza della nuova disciplina è rinviata al momento in cui entreranno in vigore i regolamenti di adeguamento delle disposizioni di cui al d.P.R. n. 352 del 1992. È dunque opportuno condurre il discorso, dando conto della disciplina ad oggi vigente ed illustrando poi le novità introdotte dalla l. n. 15 del 2005.

Come è noto, secondo quanto dispone il vecchio testo dell’art. 25, comma 4 ss., decorsi inutilmente trenta giorni dall’istanza, questa s’intende respinta. In ogni ipotesi di reiezione della domanda o di differimento dell’accesso, il richiedente può presentare ricorso al tribunale amministrativo regionale ovvero chiedere al competente difensore civico che sia riesaminata la richiesta (37). Nella riforma, il ruolo del difensore civico sembra maggiormente articolato. È infatti previsto che la richiesta del riesame del diniego, quando l’amministrazione coinvolta sia un comune, una provincia o una regione, venga presentata al difensore civico competente per ambito territoriale, ove costituito, ovvero al difensore civico competente per l’ambito territoriale immediatamente superiore, che decide entro trenta giorni (38). Nel caso di diniego da parte di un’amministrazione statale, il riesame è richiesto alla Commissione per l’accesso di cui all’art. 27, che decide nei medesimi tempi.

Quando il difensore civico o la Commissione ritengano illegittimo il diniego o il differimento, ne informano il richiedente e l’amministrazione interessata. Quest’ultima, quando non ritenga di confermare il diniego, deve consentire l’accesso. La mera assenza di un provvedimento confermativo del diniego equivale al consenso all’accesso (39).

La difesa processuale ha luogo per mezzo di un giudizio caratterizzato da termini brevi ed in cui il privato può rinunciare all’assistenza di un difensore (40). Il ricorso al TAR deve essere presentato entro trenta giorni dal rigetto della domanda ed il TAR decide in camera di consiglio entro i trenta giorni successivi alla scadenza del termine per il deposito del ricorso. L’appello al Consiglio di Stato deve essere presentato nei successivi trenta giorni ed il giudice di secondo grado decide con le medesime modalità e negli stessi termini.

In caso di accoglimento della domanda, il giudice ordina l’esibizione dei documenti.

Secondo quanto afferma la giurisprudenza, il rimedio giurisdizionale dell’art. 25 è caratterizzato dal fine di assicurare la trasparenza dell’azione amministrativa e favorirne lo svolgimento imparziale, a prescindere dall’esistenza di una lesione della posizione giuridica del richiedente e quindi, a fortiori, della sua attualità, ferma restando la sussistenza, in capo al ricorrente, di quella situazione giuridicamente rilevante che l’art. 22 richiede per l’accesso ai documenti (41).

Tra l’altro, il diritto di accesso ha natura autonoma rispetto alla posizione giuridica posta alla base della relativa istanza e sussiste anche quando l’istanza è preordinata all’utilizzazione degli atti in un giudizio nel quale sussistono poteri istruttori del giudice (42). Dall’autonomia del diritto di accesso rispetto alla posizione soggettiva sottostante, dunque, deriva un’assoluta autonomia dei giudizi (quello sull’istanza e quello sull’interesse sottostante).

Così, la pendenza di un giudizio amministrativo su un determinato provvedimento non opera preclusioni ne sulla sussistenza del diritto di accesso ai documenti, ne sull’ammissibilità dell’azione prevista dall’art. 25 della l.n. 241 del 1990, “restando al libero apprezzamento dell’interessato la scelta di avvalersi della tutela giurisdizionale apprestata dall’art. 25 o di conseguire la conoscenza nel diverso giudizio, mediante l’esibizione istruttoria; perciò la tutela speciale di cui all’art. 25 offerta contro il diniego o l’inerzia dell’amministrazione si estende anche all’ipotesi in cui il giudice amministrativo sia stato investito dal sindacato di legittimità sull’operato dell’amministrazione e, quindi, sia pendente procedimento giurisdizionale” (43).

Al riguardo, nel testo riformato del comma 5 dell’art 25, si dispone che in pendenza di un ricorso presentato ai sensi della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, il ricorso avverso il diniego di accesso può essere presentato con istanza presentata al presidente del tribunale amministrativo e depositato presso la segreteria della sezione a cui il ricorso è assegnato, previa notifica all’amministrazione o ai controinteressati. La decisione è adottata con ordinanza istruttoria adottata in camera di consiglio.

In merito, è stata poi messa in evidenza la soggettività dei rapporti processuali nelle ipotesi di associazioni temporanee di imprese, così che in caso di fallimento della società capogruppo mandataria dell’Ati, ciascuna impresa associata può continuare a gestire per conto proprio i rapporti processuali (e sostanziali, ovviamente) derivanti dall’associazione, quando sia titolare di un interesse individuale e specifico (44).

Vi è anche da dire che il ricorso di cui all’art. 25 non esclude che, per tutelare il diritto di accesso, sia esperibile anche un ricorso di tipo amministrativo, comunque configurato o denominato (riesame, ricorso gerarchico proprio od improprio) (45).

Note:

(30) Sull’istanza, si veda senz’altro M. Bombardelli, La richiesta di accesso ai documenti amministrativi, in Giorn. dir. amm., 2001, p. 1141 ss.

(31) L’art. 4, d.P.R. n. 352 del 1992 fa esplicita menzione alle ipotesi in cui sorgano dubbi sulla legittimazione del richiedente, sulla sua identità, sui suoi poteri rappresentativi, sulla sussistenza dell’interesse alla stregua delle informazioni e delle documentazioni fornite o sull’accessibilità del documento.

(32) Cons. St., Sez. VI, 10 aprile 2003, n. 1925.

(33) Ai sensi dell’art. 4, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 196 del 2003, è dato personale “qualunque informazione relativa a persona fisica, persona giuridica, ente od associazione, identificati o identificabili, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale”. Sono invece dati sensibili, secondo la lett. d) del medesimo comma, “i dati personali idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”.

(34) Ai sensi del comma 2, la comunicazione ad altri enti pubblici è invece consentita indipendentemente dall’esistenza di una norma espressa quando sia comunque necessaria per lo svolgimento di funzioni istituzionali.

(35) Tra tutte, TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 12 ottobre 2002, n. 1696.

(36) Gli aspetti legati al diniego sono molteplici e non può essere questa la sede per trattarli. Sul punto, per considerazioni di rilievo e con interessanti ed originali prospettive speculari, L. Mercati, Diniego di accesso e responsabilità amministrativa: un caso peculiare di lite temeraria, in Rass. giur. Umbra, 1997, p. 976 ss.

Precedentemente, V. Parisio, Prime riflessioni in tema di tutela giurisdizionale del diritto di accesso, prevista nella l. 7 agosto 1990, n. 241 alla luce di recenti orientamenti giurisprudenziali in Giust. civ., 1992, II, p. 95 ss.

Si veda anche N. Gullo, La tutela del diritto di accesso dopo la riforma del processo amministrativo, in Ragiusan, 2002, n. 220, p. 19 ss.

(37) Sull’art. 25, B. Mameli, La l. 7 agosto 1990 n. 241, l’accesso ai documenti e la specialità del procedimento introdotto ex art. 25. in Cons. Stato, II, p. 561 ss.. Si veda anche F. Figorilli, Il contraddittorio nel giudizio speciale sul diritto di accesso, in Dir. proc. Amm., 1995, p. 584 ss.

(38) Scaduto infruttuosamente il termine, il ricorso s’intende respinto.

(39) II procedimento si aggrava quando il diniego o il differimento siano motivati facendo riferimento all’esigenza di tutela di dati personali di soggetti terzi. In tale caso, il difensore civico e la commissione provvedono sentito il Garante per la protezione dei dati personali, che si pronuncia entro dieci giorni.

(40) L’amministrazione può essere rappresentata e difesa da un dirigente, previa autorizzazione del rappresentante legale.

(41) V. ancora Cons. St., Sez. VI, 22 ottobre 2002, n. 5818 sul punto, E. Cannada Bartoli, In tema di giurisdizione ed accesso ad atti amministrativi, in Giur. it., 1996, III, l, p. 637ss.

(42) Cfr. Cons. St., Sez. VI, 10 aprile 2003, n. 1925 in materia, C. Marzagalli, La tutela del diritto di accesso in pendenza di ricorso giurisdizionale amministrativo dopo la l. 205/2000, in Urbanistica e appalti, 2002, p. 548 ss.. Si veda anche R. Raggi, Diritto alla prova e diritto al documento dopo la l. n. 241 del 1990: due categorie distinte ed autonome, in Dir. proc. Amm., 1996, p. 136 ss.

(43) Cfr. Cons. St., Sez. VI, 11 febbraio 2003, n. 734 sul tema del bilanciamento tra le esigenze della riservatezza e quelle dell’accesso anche con riferimento agli aspetti della tutela processuale, sono importanti le considerazioni di M. Mazzamuto, La tutela del segreto ed i controinteressati al diritto d’accesso, in Dir. proc. amm., 1995, p. 96 ss.; di M. Immordino, Alcune riflessioni su diritto di accesso, riservatezza e tutela processuale del controinteressato, in Foro amm., 2003, p. 2037; di Anna Romano, Sull’impugnativa del diniego di accesso agli atti proposta in pendenza di giudizio ai sensi dell’art. 1, comma 1,l. 21 luglio 2000, n. 205, ivi, 2002, p. 180 ss.

(44) TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 26 novembre 2002, n. 3017.

(45) Cons. St., Sez. VI, 27 maggio 2003, n. 2938.