IL RECEPIMENTO DELLE DIRETTIVE COMUNITARIE ED IL PROBLEMA DEL C.D. AVVALIMENTO NEGLI APPALTI PUBBLICI

Gli articoli 47, comma 2 e 48, comma 3 della direttiva 2004/18/CE introducono il principio secondo cui un imprenditore ha facoltà, nella partecipazione ad una gara di appalto, di fare affidamento sulla capacità economica e tecnica di altri imprenditori, alla condizione che dimostri all’ente appaltante che disporrà in concreto di dette capacità, dandone prova concreta attraverso, per esempio, la presentazione di un impegno da parte dell’impresa di cui il concorrente intende avvalersi di mettere a disposizione tali capacità dell’impresa concorrente.

Tale disposizione riguarda le ipotesi in cui l’amministrazione stabilisce nel bando, in relazione allo specifico appalto, i requisiti economici e tecnici che le imprese devono dimostrare di possedere per potere legittimamente concorrere.

Dell’ipotesi, invece, in cui ai fini della partecipazione ad una gara sia richiesta l’iscrizione in albi ufficiali ovvero la certificazione da parte di appositi organismi, previa verifica del possesso dei requisiti richiesti, si occupa il successivo articolo 52, comma l, punto 3, che stabilisce che, ai fini della possibilità per un’impresa di avvalersi dei requisiti di un’altra, sono necessarie quattro condizioni, e cioè:

1. che sia l’impresa “avvalente”, sia l’impresa “avvalsa” facciano parte dello stesso gruppo;

2. che l’impresa “avvalente” dia prova all’autorità o all’organismo di certificazione che disporrà in concreto dei requisiti di idoneità dell’impresa “avvalsa”;

3. che tale prova di disponibilità sia data per l’intera durata di validità della certificazione;

4. che il possesso dei requisiti dell’impresa “avvalsa” permanga per tutta la durata di validità della certificazione.

Nel nostro ordinamento trova applicazione tale seconda disposizione essendo, come è noto, demandato l’accertamento dell’idoneità per categorie e classifiche alle Soa.

Il problema della trasposizione di questo punto della direttiva nel nostro ordinamento deve pertanto necessariamente tenere conto di due ordini di problemi:

a) le specificità della disciplina della qualificazione Soa;

b) la ricerca di meccanismi idonei a garantire che l’”avvalimento” sia reale e non costituisca, perciò, l’artificio per ottenere qualificazioni più elevate, senza l’effettiva disponibilità dei mezzi dell’impresa “avvalsa”.

Tali due problematiche per la loro stretta interconnessione devono necessariamente essere trattate congiuntamente in relazione a ciascuno dei quattro punti sopra individuati.

Quanto al primo problema, non può non rilevarsi la genericità della definizione comunitaria di gruppo; calando questa nel nostro ordinamento civilistico sembra doversi fare necessariamente riferimento alla nozione di controllo, di cui all’articolo 2359 del codice civile.

Ne consegue che la Soa dovrà accertare che tra l’impresa “avvalente” e l’impresa “avvalsa” sussista una delle tre situazioni previste dall’art. 2359, comma 1 cod. civ., situazione che dovrà permanere per tutto il periodo della validità della certificazione, pena il venir meno della possibilità dell’ avvalimento.

È poi da ritenere che la situazione di controllo in senso stretto di cui all’art. 2359 c.c. possa in sede di recepimento essere estesa anche ai casi più ampi della c.d. holding, con possibilità perciò per una impresa di avvalersi dei requisiti di altra impresa, a condizione che entrambe siano controllate da una terza comune impresa.

Quanto al secondo problema, l’impegno formale da parte della società “avvalsa” di mettere a disposizione dell’impresa “avvalente” i suoi requisiti non appare di per sé sufficiente, sia perché non implicante una responsabilità sostanziale diretta, sia perché non costituente di per sé certezza che l’impegno sia nel tempo costantemente mantenuto in occasione di ogni appalto.

In sede di recepimento, sembra perciò necessaria l’introduzione di un ulteriore elemento idoneo a rendere concreto nel tempo l’impegno della messa a disposizione dei propri mezzi; questo può consistere nella previsione della responsabilità solidale dell’impresa “avvalsa” con l’impresa “avvalente” per il periodo di validità della certificazione.

Naturalmente l’accertamento della situazione dell’avvalimento e le conseguenze sul piano della responsabilità ora dette devono formare oggetto di attestazione da parte della certificazione Soa.

Quanto al terzo e quarto problema, è necessaria la previsione dell’obbligo di comunicare alla Soa la sopravvenienza di situazioni che non consentano più in concreto la messa a disposizione in argomento, onde consentire alla stessa l’immediata rettifica della certificazione.

Al fine di rendere concreta tale esigenza, è necessaria la previsione di sanzioni a carico dell’impresa che non abbia tempestivamente comunicato alla Soa il venir meno dei presupposti legittimanti l’avvalimento.