IN APPALTI PUBBLICI OVE L’AGGIUDICATARIA VENGA
ESCLUSA PER CARENZA DEI REQUISITI
DICHIARATI IN GARA, SI PROCEDE AL RICALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA
(Consiglio di Stato, Sez. VI,
5 settembre 2005, n. 4512)
Se a seguito della verifica
prevista dall’art. 10 comma 1 quater della l. n. 109/1994, l’aggiudicataria non
sia in grado di comprovare il possesso dei requisiti, di capacità
economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, richiesti dal bando la stessa
viene esclusa, la P.A. ove non ritenga
di indire nuova gara, ricalcola la soglia d’anomalia escludendo
l’aggiudicatario provvisorio, procede
alla nuova aggiudicazione effettuando un nuovo calcolo della soglia d’anomalia,
per evitare turbative nella partecipazione alla gara.
L’aggiudicazione automatica
al secondo graduato appare necessaria solo negli appalti sottosoglia quando il
numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque (poiché il tal caso non
si procede ad esclusioni automatiche).
FATTO
Con l’atto depositato il 1/12/2000
la Costantini Elettroneon proponeva appello per la riforma parziale della
sentenza del Tar Veneto n. 1585 del 2000 che, pur avendo accolto il ricorso
proposto dall’appellante avverso il provvedimento del Commissario Straordinario
dell’Ente Autonomo Fiere di Verona 4.11.99 n. 1324 d’aggiudicazione
dell’appalto di lavori all’impresa Durante Enrico, aveva respinto la domanda
risarcitoria.
La gara oggetto della controversia è
una licitazione privata indetta dall’Ente Autonomo Fiere di Verona, nella quale
trovava applicazione la l. n. 109/1994 e, verificata la soglia d’anomalia ed
operate le debite esclusioni, l’offerta più vantaggiosa era risultata quella di
Edit srl.
La Commissione giudicatrice, in
conseguenza, chiedeva alla aggiudicataria ed all’impresa concorrente che la seguiva,
ai sensi dell’art. 10 comma 1 quater della l. n. 109/1994, di comprovare il
possesso dei requisiti, di capacità economico-finanziaria e
tecnico-organizzativa, richiesti dal bando.
Verificato il mancato possesso di un
requisito dichiarato dall’aggiudicataria, la Commissione di gara, anziché
aggiudicare l’appalto direttamente a Costantini Spa, riapriva la procedura di
gara, rideterminando una nuova soglia d’anomalia delle offerte ed aggiudicando
i lavori all’A.T.I. di cui è capogruppo d’impresa Durante Enrico.
L’operato della Commissione di gara
e della Stazione appaltante veniva censurato dalla Costantini spa sotto il
profilo della violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 1 quater,
della legge n. 415/98.
In particolare si osserva che la
norma citata prevedeva una fase obbligatoria del procedimento d’ammissione alla
gara, la fase di verifica delle dichiarazioni rese dai concorrenti, disponendo
che essa non può coinvolgere un numero di partecipanti inferiore al 10% (c.d.
verifica a campione); che, svolta detta verifica, le dichiarazioni di tutte le
imprese concorrenti devono aversi come virtualmente verificate; che le
dichiarazioni per le quali la verifica si risolve negativamente comportano
l’esclusione della ditta partecipante ma tale conseguenza non si attua, perché
non prevista dalla norma, nell’ipotesi della verifica disposta successivamente
all’aggiudicazione e che coinvolge l’aggiudicatario ed il successivo
concorrente che lo segue in graduatoria perché solo nell’ipotesi di verifica
risoltasi negativamente per entrambi sarà possibile procedere alla loro
esclusione e, conseguentemente, alla determinazione della nuova soglia di
anomalia ed alla nuova, eventuale, aggiudicazione.
Il legislatore non impone il
controllo di tutte le dichiarazioni ma vuole che quelle rese
dall’aggiudicatario corrispondano a verità.
Pertanto, l’aggiudicazione, in
quest’ultimo caso, è di carattere completamente diverso, mirando solo a
garantire che le dichiarazioni rese in sede di gara corrispondano al vero,
senza alcun riflesso sulla rideterminazione della soglia d’anomalia.
La domanda risarcitoria, formulata
nel ricorso, veniva specificata nella memoria difensiva depositata il
19.2.2000.
Si sosteneva che, nella specie,
sussistesse in capo alla ricorrente un vero e proprio diritto d’aggiudicazione;
che non vi era stato esercizio di jus poenitendi da parte della p.a.; che vi
fosse diritto al pagamento del 10% dell’importo offerto in sede di gara
all’aggiudicatario pretermesso; che vi fosse l’esistenza di tutti gli elementi
individuati dalla sentenza Cass. Sez. Un. n. 500/1999 per l’integrazione di una
fattispecie risarcitoria e cioè:
1) l’esistenza di un evento dannoso;
2) l’incidenza del danno su un
interesse rilevante per l’ordinamento;
3) il nesso causale fra evento dannoso
e condotta della p.a.;
4) l’imputabilità dell’evento.
Verificata la sussistenza di tutti
gli elementi predetti, si insisteva per la domanda di risarcimento per
equivalente, per la misura di lire 13.530.860 per danno emergente, lire
407.042.221 per lucro cessante più la somma ritenuta di giustizia per danno da
perdita di chance.
L’appello censura la sentenza
impugnata, di accoglimento della domanda di annullamento e di rigetto della
domanda risarcitoria, per assoluto difetto di motivazione in punto di
risarcimento danni.
Si è costituito l’Ente Autonomo
Fiere di Verona, chiedendo il rigetto dell’appello principale e spiegando
appello incidentale in ordine alle statuizioni della sentenza recante
accoglimento della domanda d’annullamento.
DIRITTO
L’appello principale proposto dalla
Costantini spa è infondato, l’appello incidentale proposto dall’Ente Autonomo
Fiere di Verona è fondato e merita di essere accolto.
La controversia, preliminarmente,
richiede l’esame dell’appello incidentale con il quale l’Ente Autonomo Fiere di
Verona tende a rimettere in discussione la questione relativa alle modalità di
corretta applicazione dell’art. 10 comma 1 quater della legge n. 109/1994.
L’art. 21 della l. n. 109/1994 e
successive modifiche ed integrazioni impone, nelle licitazioni private per
l’affidamento di lavori pubblici, di determinare la soglia d’anomalia delle
offerte ai fini della loro esclusione automatica o comunque della loro valutazione
per gli appalti di importo inferiore o, rispettivamente, superiore alla soglia
di rilevanza comunitaria.
Una volta effettuata l’esclusione
dell’offerta anomala e conclusa la gara, l’impresa aggiudicataria provvisoria
può risultare mancante di uno o più dei requisiti di partecipazione, a seguito
della richiesta di comprovarne il possesso a norma dell’art. 10 comma 1 quater
della legge n. 109/1994.
La stazione appaltante in questi
casi:
1) può indire un nuovo incanto a
seguito della rinuncia o dell’inottemperanza alla richiesta dell’aggiudicataria
provvisoria;
2) può decidere di avvalersi della
graduatoria provvisoria ai fini dell’aggiudicazione definitiva.
La questione di diritto che si pone
nella presente causa è quella relativa all’ipotesi sub 2), e si traduce nella
domanda relativa alla necessità, ai fini dell’individuazione
dell’aggiudicatario definitivo, di procedere o meno alla rideterminazione della
soglia d’anomalia dell’offerta, come calcolata in sede di gara e risultante dal
relativo verbale, ed alla conseguente nuova aggiudicazione, da effettuarsi
senza considerare nel computo della soglia d’anomalia l’offerta
dell’aggiudicataria provvisoria.
In sostanza si tratta di decidere su
quale sia la posizione del secondo in graduatoria nell’ipotesi di mancata prova
dei requisiti di partecipazione da parte dell’aggiudicatario provvisorio.
Secondo l’interpretazione accolta
dal Tar e sostenuta dall’impresa odierna appellante che reclama il risarcimento
per equivalente in considerazione del danno consistito nella mancata
aggiudicazione si dovrebbe procedere direttamente all’aggiudicazione in favore
del secondo in graduatoria, una volta conclusa negativamente la verifica dei
requisiti nei confronti dell’aggiudicatario provvisorio, e ciò senza alcun
bisogno di procedere al ricalcolo della media rilevante ai fini
dell’individuazione della soglia di anomalia.
Secondo l’Ente Fiere di Verona –
appellante incidentale – andrebbe invece effettuato un nuovo calcolo della
soglia d’anomalia, per evitare turbative nella partecipazione alla gara.
Ritiene il Collegio che, nonostante
il canone di semplificazione procedimentale induca ad evitare di ripetere il
procedimento, la tesi dell’Ente Autonomo Fiere di Verona sia da accogliere.
Mirano a favore di tale
interpretazione una pluralità di argomenti, evidenziati dalla dottrina che , in
prevalenza, occupandosi dell’argomento, ha concluso nel senso della necessità
di rinnovare in parte la procedura.
In primo luogo occorre considerare
che, ove il difetto dei requisiti di partecipazione alla gara in capo alla
aggiudicataria provvisoria si palesasse prima dell’apertura delle buste
contenti le offerte, la gara si svolgerebbe fra le sole imprese che presentano
un’offerta valida (e, quindi, escludendo l’impresa non in possesso dei requisiti).
La ratio della norma è quella di
considerare comunque “inesistente” l’offerta dei soggetti che non hanno
comprovato il requisito di partecipazione, mentre il meccanismo della verifica
a campione non si presenta ontologicamente diverso dalla verifica effettuata
successivamente alla gara sul primo e sul secondo classificato.
L’ammissibilità piena delle due
verifiche, quanto a finalità ed effetti, è chiara persino nel tenore testuale
dell’art. 10 comma 1 quater che recita, ponendo una chiara relazione fra le due
verifiche: “la suddetta richiesta è altresì inoltrata …” in piena continuità
fra verifica a campione e verifica ex post.
Va poi considerato che la norma,
testualmente, prevede la determinazione della nuova soglia d’anomalia e la
conseguente eventuale nuova applicazione senza richiedere espressamente la
mancata prova dei requisiti da parte di entrambi i partecipanti, primo e
secondo in graduatoria.
In definitiva, considerando poi
l’argomento teleologico, la ratio della norma (e la sua corretta interpretazione)
risulterebbe dall’intento di evitare pericoli di turbativa, che, alterando il
calcolo della media ed il controllo sull’anomalia delle offerte, possono
condurre ad aggiudicazioni in favore di imprese predeterminate.
Ma tali pericoli, invero, sussistono
non solo nel caso di mancata prova del possesso dei requisiti di partecipazione
da parte di entrambi i soggetti verificati ex post, ma anche nel caso in cui
detti requisiti difettino in capo ad uno solo dei soggetti controllati.
Le sanzioni comminabili all’impresa
che concorre senza possedere i requisiti richiesti (esclusione dalle gare da
tre e sei mesi, sanzione amministrativa pecuniaria fino a 50 milioni di vecchie
lire) non sembrano tali da escludere “a priori” una tale possibilità di turbativa,
specie da parte di consorzi, gruppi societari, imprese collegate o fra loro
coordinate.
Ciò appare possibile soprattutto per
i lavori di più rilevante importo.
Le cauzioni sono poste a tutela
dell’interesse all’integrità del sistema di qualificazione mentre il ricalcolo
della media si impone al fine di tutelare e garantire la “genuinità” dei
risultati di gara.
L’amministrazione ha un interesse,
che deve essere considerato prevalente su quello alla semplificazione del
procedimento, a non essere oggetto di condotte tali da poter determinare
un’illecita alterazione dei risultati delle gare della P.A. indette.
Tale interesse sussiste, ovviamente,
anche nel caso in cui sia solo il secondo graduato a non aver comprovato il
possesso dei requisiti di partecipazione, falsamente dichiarati, pertanto
l’esegesi della norma non ammette alcuna interpretazione riduttiva.
Il legislatore non può avere, con la
verifica a campione, deciso di non dare rilevanza all’accertamento successivo
di false dichiarazioni che potenzialmente possono alterare i risultati di gara.
La disposizione dell’art. 10 comma 1
quater, è stato notato in dottrina, sembra aver introdotto rilevanti deroghe al
principio di massima semplificazione della attività amministrativa di cui alla
l. n. 241/1990, deroghe che devono considerarsi giustificate in ragione del
fatto che si tratta di legge posteriore ed avente carattere speciale.
Va considerato che l’interpretazione
qui accolta è stata sostenuta anche dall’Autorità per la vigilanza sui lavori
pubblici nella determinazione n. 15/2000 relativa al caso di mancata verifica
positiva dei requisiti in capo al secondo graduato, caso ancor più paradossale
di quello in discussione nella presente controversia, perché incidente sulla
posizione dell’aggiudicatario provvisorio.
In sostanza l’aggiudicazione
automatica al secondo graduato appare necessaria solo negli appalti sottosoglia
quando il numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque (poiché il tal
caso non si procede ad esclusioni automatiche e l’Amministrazione valuta
discrezionalmente le migliori condizioni di mercato).
Al di fuori di tale caso, la P.A.
ove non ritenga di indire nuova gara, ricalcola la soglia d’anomalia escludendo
l’aggiudicatario provvisorio e procede alla nuova eventuale aggiudicazione.
Nella giurisprudenza del Consiglio,
per completezza, va evidenziato che è dato rinvenire un precedente di segno
contrario all’opinione qui esposta; in particolare CdS IV ord. 4 giugno 2002 n.
2277 ha ritenuto che l’art. 10 comma 1 quater si debba interpretare nel senso
che la rideterminazione della media si impone solo nel caso in cui entrambi i
soggetti risultino non in regola.
Tale precedente cautelare, ispirato
alla valorizzazione di istanza di semplificazione, non può tuttavia essere
accolto per tutto quanto già esposto.
Ne deriva l’accoglimento
dell’appello incidentale, il rigetto dell’appello principale (incentrato sulla
domanda risarcitoria che non può essere proposta per difetto di un danno
“ingiusto”) e la riforma della sentenza di primo grado, con conseguente rigetto
del ricorso originariamente proposto in prime cure dall’impresa seconda
graduata.
Spese compensate sussistendone
giusti motivi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso di appello principale,
accoglie l’appello incidentale, e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo
grado.
Compensa integralmente le spese del
doppio grado.
Ordina che la presente decisione sia
eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il giorno 11 marzo 2005 dal Consiglio di Stato, in
sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio.