NEGLI APPALTI PUBBLICI E’ OBBLIGATORIA
(Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 04 ottobre 2005, n. 8)
Nel caso di ATI costituende, la garanzia deve essere intestata a tutte
le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese
per la partecipazione alla gara. Diversamente verrebbe a configurarsi una
carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l’inadempimento
non dipenda dalla capogruppo designata , ma dalle
mandanti. Le obbligazioni, ad attuazione congiunta, da garantire con la
cauzione provvisoria, quanto alle ATI costituende sono dunque quella finale della
capogruppo (la sottoscrizione del contratto) e quella propedeutica delle
mandanti di conferire il mandato. In presenza di una
ATI costituenda, il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non
essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata.
Garantite sono tutte le imprese associande, che
durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento
degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di
aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato
collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulerà il contratto con
l’Amministrazione.
Per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai
possibili inadempimenti coperti dalla cauzione provvisoria, in conclusione, il fidejussore deve dunque richiamare la natura collettiva
della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e
contestualmente e deve dichiarare di
garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del
contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.
Il
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Adunanza plenaria, ha pronunciato
la seguente decisione sul ricorso in appello n.r. 3
del 2005 dell’Adunanza plenaria, proposto dalla Oliva s.r.l.,
in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentata e difesa dall’avv.Antonio
Catalioto, con domicilio in Roma presso la Segreteria
del Consiglio di Stato, piazza Capo di Ferro n.13;
contro la C.N.T. s.n.c. di
Calabrese Nunziato & C., in persona
del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Trimboli,
con domicilio in Roma presso la Segreteria del Consiglio di Stato, piazza Capo
di Ferro n.13; e nei confronti del Comune di Sinagra, in persona del Sindaco pro tempore,
non costituito in giudizio; per l’annullamento della sentenza del Tribunale
Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, I, n.
1138/03, pubblicata il 15 luglio 2003;
Visto
il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto
l’atto di costituzione in giudizio della C.N.T. s.n.c.;
Viste
le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti
gli atti tutti della causa;
Vista
l’ordinanza n. 84/05, in data 18 febbraio 2005, del Consiglio di giustizia
amministrativa per la Regione siciliana, con cui la causa è stata rimessa
all’esame dell’Adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di
Stato;
Visti
gli atti tutti della causa;Relatore il consigliere
Pier Giorgio Trovato;
Udito alla pubblica udienza del 20 giugno 2005,
l’avvocato Trimboli per la parte appellata; nessuno è
comparso per la parte appellante;
Ritenuto
e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO
1.
Con atto pubblicato nella Gazzetta ufficiale della Regione Sicilia n.10 del 7 marzo 2003, il Comune di Sinagra
bandì un pubblico incanto per l’appalto dei lavori di realizzazione di 12
alloggi popolari in località Gorghi, con il criterio del massimo ribasso sulle
opere a corpo e a misura, ai sensi dell’art.19 della
legge 11 febbraio 1994, n.109 come modificato dall’art.15 della legge regionale siciliana 2 agosto 2002, n.7 e con i criteri e le modalità (in particolare quanto al
calcolo delle medie dei ribassi e alla determinazione della soglia di anomalia)
stabilite dall’art.21 della n.109/
1994, come modificato dall’art.15 della legge
regionale n.7/ 2002.
Alla
gara parteciparono 48 concorrenti, tra i quali la Oliva
s.r.l., la C.N.T. s.n.c. di Calabrese Nunziato & C e la ATI costituenda tra le
imprese Ricciardello Costruzioni s.r.l. e Gatto
Costruzioni s.r.l.. Quest’ultima concorrente, nella
offerta (18 marzo 2003), aveva indicato
come mandataria designata
Ricorreva
al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, la C.N.T. s.n.c. di Calabrese
Nunziato & C. sostenendo che, ai sensi del punto 8 del bando di gara,
l’Amministrazione avrebbe dovuto escludere
Per
effetto di tale esclusione, ricalcolate le medie fra
le rimanenti offerte ammesse, la gara si sarebbe dovuta aggiudicare alla
ricorrente. Si costituiva in giudizio la Oliva s.r.l., che controdeduceva nel
merito.
Con
sentenza n. 1138/03, in data 15 luglio 2003, che definiva il giudizio nel
merito a norma dell’art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205, il T.A.R.
accoglieva il ricorso e, per l’effetto, annullava, nei limiti dell’interesse,
gli atti con lo stesso impugnati.
2.
La sentenza è stata appellata, avanti al Consiglio di giustizia amministrativa
per la Regione siciliana, dalla s.r.l. Oliva la quale con unico motivo ha
dedotto violazione, falsa ed erronea interpretazione degli articoli 10 comma 1,
13 comma 5, 30 comma 1 della legge 109/1994 (così come recepiti dalla legge
regionale Sicilia
2 agosto 2002, n.7).
Si
è costituita la S.n.c. C.N.T. la
quale ha puntualmente controdedotto nel merito,
chiedendo altresì, preliminarmente, che l’appello venga dichiarato
inammissibile sia per carenza di interesse, in quanto il Comune nel frattempo
ha rinnovato la gara aggiudicando l’appalto alla C.N.T.
s.n.c. (con
atto non impugnato dalla Oliva s.r.l.), sia per mancata contestazione da parte
dell’appellante del principio di diritto in base al quale il TAR, con la
sentenza appellata, ha accolto il ricorso di primo grado.
Non
si è costituito in giudizio il Comune di Sinagra.
Con
ordinanza n. 84/05, in data 18 febbraio 2005, del Consiglio di giustizia
amministrativa per la Regione siciliana, ha rimesso la causa all’esame dell’Adunanza plenaria delle
sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, avuto riguardo ai contrasti
giurisprudenziali sulla questione di
merito oggetto dell’odierno giudizio.
Alla
pubblica udienza del 20 giugno 2005, l’appello è passato in decisione.
DIRITTO
Parte I
1.
E’ appellata la sentenza n. 1138/03, in data 15 luglio 2003, con la quale il
Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, I, ha
annullato gli atti di un pubblico incanto, bandito dal Comune di Sinagra, per l’appalto relativo alla realizzazione di 12
alloggi popolari in località Gorghi.
Il
TAR ha ritenuto che era stata illegittimamente ammessa
alla gara
2.
Osserva preliminarmente il Collegio che è da disattendere l’eccezione di
inammissibilità dell’appello, per difetto di interesse, sollevata dalla C.N.T. s.n.c.,
sul rilievo che l’Amministrazione con atto dirigenziale n.167,
in data 13 agosto
Trova
quindi applicazione il consolidato principio giurisprudenziale, secondo cui,
atteso il carattere immediatamente esecutivo delle sentenze dei Tribunali
amministrativi regionali (art. 33,comma primo, della
legge. 6 dicembre 1971 n. 1034), l’atto di doverosa esecuzione delle stesse non
determina alcuna acquiescenza da parte dell’Amministrazione (cfr da ultimo, tra le altre decisioni, Consiglio Stato,
sez. VI, 24 settembre 2004, n. 6249;. Consiglio Stato,
sez. IV, 2 novembre 2004, n. 7068; Consiglio Stato, sez. V, 30 agosto 2004, n.
5648).
In
difetto di acquiescenza da parte del Comune, vanno riconosciuti l’attualità
lesiva della sentenza nei confronti dell’impresa soccombente in primo grado e
l’interesse di quest’ultima a coltivare l’appello, dal momento che
l’accoglimento dello stesso comporterebbe la rimozione sia della sentenza
impugnata che degli atti meramente esecutivi della stessa .
3.
Con una seconda eccezione la C.N.T. s.n.c., sostiene l’inammissibilità
dell’appello, sul rilievo che l‘appellante non ha contestato il principio di
diritto affermato dal TAR.
In
particolare non sarebbero stati svolti argomenti di replica ai rilievi del
giudice di primo grado, secondo cui la polizza fideiussoria
in causa era irregolare perchè non menzionava l’impresa designata come mandante
(Gatto costruzioni), non faceva cenno ad un eventuale costituendo
raggruppamento (tra le imprese Ricciardello
costruzioni e Gatto costruzioni) e si riferiva alla impresa Ricciardello
costruzioni come se concorresse alla gara in qualità di impresa individuale.
L’eccezione
sembra fare riferimento all’indirizzo giurisprudenziale che afferma l’onere
dell’appellante di specificare i motivi di impugnazione, in modo tale che alle argomentazioni
svolte nella sentenza impugnata siano contrapposte quelle dell’appellante,
finalizzate ad incrinare il fondamento logico giuridico delle prime e quindi a
confutare e contrastare le ragioni addotte dal primo giudice. (cfr. da ultimo Consiglio Stato,
sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 8068).
La eccezione
è infondata in punto di fatto.
L’appellante,
con esplicito richiamo ad indirizzi giurisprudenziali (C.S., V, 17 marzo 2003, n. 1384), svolge la tesi secondo cui,
anche nel caso di partecipazione alla gara da parte di A.T.I. non ancora
costituita (al pari di quella già costituita ex art.10
comma 1 della legge n.109(1994), è sufficiente che la
polizza fideiussoria sia intestata alla impresa
designata come capogruppo o sia da essa sottoscritta. E ciò nelle
considerazioni che funzione
della cauzione provvisoria di cui all’art. 30, comma 1, della legge n. 109 del
1994, è quella di garantire la stazione appaltante in ordine al rischio della
mancata stipulazione del contratto in caso di aggiudicazione e che assolve
adeguatamente allo scopo suindicato la prestazione di
fideiussione in favore dell’impresa designata mandataria, unico soggetto tenuto
al suddetto adempimento in nome e per conto proprio e della designata mandante
(ex art.13 comma 5 della stessa legge n.109/1994).
Una
tale tesi, ancorchè non investa in modo completo le
argomentazioni del TAR, è sufficiente, considerato anche l’effetto devolutivo dell’appello, a contestare il principio di fondo
affermato dal giudice di primo grado, secondo il quale, in caso di ATI
costituenda, la polizza deve essere intestata a tutte le imprese che intendono
costituire il raggruppamento e deve essere da esse sottoscritta, non potendosi
altrimenti riferire l’impegno di garanzia assunto dal fideiussore a tutte le
imprese predette, con conseguente menomazione del contenuto della garanzia
rispetto a quello voluto dal legislatore.
4.
Nella sostanza risulta così ritualmente riproposta la
questione di merito sulla quale si incentra l’odierno giudizio e che
l’ordinanza n.
Parte II
1.
Nel merito va premesso, in punto di fatto, che
La
polizza è sottoscritta soltanto dall’Istituto di credito.
Osserva
l’appellante che un obbligo congiunto di sottoscrizione è previsto dal
legislatore (art.13., comma
5, della legge n.109/1994) per la sola offerta,
mentre nulla è previsto in materia di cauzione provvisoria.
Sottolinea
altresì l’appellante che, nella specie, l’interesse pubblico sotteso alla
sottoscrizione della cauzione ai sensi dell’art. 30 comma
Le
contrapposte argomentazioni non sembrano utili ai fini del decidere.
Nel
contratto di fideiussione, il fideiussore garantisce l’adempimento della
obbligazione altrui, obbligandosi personalmente verso il creditore.
Il
contratto interviene tra il garante (qui l’Istituto di credito) ed il
beneficiario (qui il Comune di Sinagra) e si
perfeziona con la comunicazione a quest’ultimo (cfr.art.
1333 cod.civ.). Il garantito (nella specie l’A.T.I.
costituenda) non è parte necessaria.
La
fideiussione è infatti efficace anche se il garantito
non è a conoscenza del contratto (art. 1936 secondo comma c.c.).
Il
fatto che nella polizza fideiussoria di specie non
compaia la sottoscrizione del garantito (nè della
capogruppo nè della associata della ATI costituenda)
non assume quindi di per sè alcun rilievo e, ove pure
( ma sul punto sono inesatte le affermazione
dell’appellante) la sottoscrizione della capogruppo fosse stata apposta, essa
avrebbe evidenziato soltanto i rapporti interni tra la medesima e il garante e, al più indirettamente, avrebbe
confermato la sua qualità di unica garantita dalla fideiussione.
3.
Decisivo ai fini del decidere è, piuttosto, accertare se la polizza fideiussoria in vertenza, essendo intestata alla sola
capogruppo designata e non anche alla mandante, possa ritenersi utile a
costituire la cauzione provvisoria, richiesta per la partecipazione alla gara, dal punto 8 del bando, in relazione all’art.30, comma 1, della legge n.109/1994
(recepita nella Regione Sicilia con legge regionale 2 agosto 2002, n.7).
In
proposito, secondo la esatta impostazione della
ordinanza di rimessione, va sottolineato che la causa
del contratto di fideiussione è la garanzia di un debito altrui e che, stante
il carattere accessorio della garanzia,
il fideiussore , nel manifestare in modo espresso la volontà di
prestarla (art. 1937 c.c.), deve anche indicare la obbligazione principale
garantita , il soggetto garantito, le eventuali condizioni e limitazioni
soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all’obbligazione principale.
Il
debito e il soggetto terzo devono essere quantomeno determinabili. Il che risponde ad un
principio generale, in materia contrattuale, secondo cui l’oggetto del
contratto stesso deve essere determinato o almeno determinabile a pena di
nullità (artt. 1346 e 1418 c.c.).
In
particolare la determinazione o la determinabilità del debitore o dei debitori
principali garantiti non riguarda la struttura soggettiva del negozio fideiussorio (le cui parti, come detto, sono il garante e
il beneficiario e non anche
il garantito), ma l’oggetto della stessa in quanto consente di
individuare l’obbligazione garantita in tutti i suoi elementi e le sue
componenti oggettive e soggettive .
Si
tratta quindi di stabilire, quanto al caso di specie, quale soggetto e quale obbligazione
debbano essere garantiti dalla cauzione provvisoria da depositare nelle gare
d’appalto di lavori pubblici e debbano quindi essere indicati nella
intestazione della polizza fideiussoria.
A
questo proposito si osserva che la cauzione provvisoria, con la possibilità del
suo incameramento da parte della stazione appaltante, può assolvere una duplice
funzione: da un lato, una funzione indennitaria in
caso di mancata
sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, dall’altro una
funzione più strettamente sanzionatoria in caso di
altri inadempimenti procedimentali del concorrente.
Nell’uno
e nell’altro caso, in presenza di una ATI costituenda,
il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non essendo ancora
costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata. Garantite sono tutte
le imprese associande, che durante la gara operano
individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi
alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello
(per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa
designata capogruppo, che stipulerà il contratto con l’Amministrazione.
4.
Più in dettaglio, quanto alla mancata sottoscrizione del contratto da parte
dell’aggiudicatario, vengono in rilievo gli artt. 13,
comma 5 e 30 comma 1 della legge n.109/1994 s.m.i., in forza dei quali
rispettivamente:
-
è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’ articolo 10, comma 1, lettere d) ed e), anche se non
ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutte le
imprese che costituiranno i raggruppamenti o i consorzi e contenere l’impegno
che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno
mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse,
da indicare in sede di offerta e qualificata come capogruppo, la quale
stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti;
-
l’offerta da presentare per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori pubblici è
corredata da una cauzione. La cauzione copre la mancata sottoscrizione del
contratto per fatto dell’aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al
momento della sottoscrizione del contratto medesimo.
Osserva
il Collegio che dal punto di vista letterale e logico
il riferimento al fatto dell’aggiudicatario include, in caso di imprese
associate, non solo il fatto della capogruppo, ma anche quello delle mandanti.
In
particolare, ove trattisi di ATI costituenda, comprende, come detto, anzitutto
il fatto delle (designate) mandanti che non provvedano
ad assolvere l’impegno di conferire, dopo l’aggiudicazione, il mandato
collettivo alla designata capogruppo, impedendo quindi la stipula contrattuale.
Il
fidejussore deve quindi garantire la stazione appaltante
non solo per l’inadempimento del soggetto divenuto mandatario, e cioè in caso
di mancata stipulazione per fatto ad esso imputabile,
ma deve anche garantire l’eventuale inadempimento propedeutico delle offerenti
- mandanti e cioè deve garantire l’Amministrazione anche nel caso in cui, per
fatto imputabile a tutti, o anche soltanto a taluno degli offerenti, il mandato
non venga rilasciato e, di conseguenza, non emerga un mandatario comune e,
quindi, il contratto non possa essere stipulato.
Le
obbligazioni, ad attuazione congiunta, da garantire con la cauzione
provvisoria, quanto alle ATI costituende sono dunque quella finale della
capogruppo (la sottoscrizione del contratto) e quella propedeutica delle
mandanti di conferire il mandato.
5.
Quanto agli ulteriori impegni, oggetto della cauzione provvisoria, è stato
osservato in giurisprudenza che essa svolge una duplice funzione di garanzia
per l’amministrazione appaltante, a tutela della serietà e della correttezza
del procedimento di gara, sia per il caso in cui l’affidatario
non si presti a stipulare il relativo contratto sia per la veridicità delle
dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in
ordine al possesso dei requisiti di capacità economico - finanziaria
e tecnico - organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito
(cfr. Consiglio Stato, sez. V, 28 giugno 2004, n.
4789).
Va richiamato a
quest’ultimo riguardo l’art. 10 comma 1-quater della legge n.109/94 e
successive modificazioni, che prevede, tra l’altro, la escussione della cauzione, nella ipotesi in
cui, in sede di verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante,
l’impresa concorrente non provi ovvero non confermi le dichiarazioni
contenute, in ordine ai detti requisiti, nella domanda di partecipazione o
nell’offerta. Analoga garanzia è usualmente prevista anche nei cosiddetti
“patti di integrità” in cui le parti si impegnano a tenere comportamenti
anti-corruzione nonché a non creare, direttamente o indirettamente, ovvero a
tollerare accordi che possano falsare la regolarità
della aggiudicazione della gara e/o influire sulla corretta esecuzione
dell’appalto (v. C.d.S. Sez. V 28 giugno 2004 n.
4789).
E’
evidente che anche sotto questi profili (non strettamente collegati alla
sottoscrizione del contratto), soprattutto nel caso di ATI costituende, la
garanzia debba essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente
responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara.
Diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione
appaltante, quante volte l’inadempimento non dipenda
dalla capogruppo designata , ma dalle mandanti.
Per
assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili
inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), in conclusione, il fidejussore deve dunque richiamare la natura collettiva
della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e
contestualmente e deve dichiarare di
garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del
contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.
6.
Per le considerazioni che precedono non risulta regolare la fideiussione
prestata da Istituto bancario, per la partecipazione alla gara in vertenza della
ATI Ricciardello Costruzioni s.r.l. e Gatto
Costruzioni s.r.l.
Se
da un lato infatti correttamente la garanzia è
riferita in generale agli obblighi e agli oneri derivanti dalla partecipazione
alla gara d’appalto, dall’altro, in contrasto con i principi sopra enunciati,
come esattamente rilevato dal TAR, nella polizza fideiussoria
non solo l’impresa mandante Gatto Costruzioni non viene esplicitamente
menzionata, ma non si fa nemmeno riferimento all’essenziale circostanza che
l’impresa Ricciardello partecipa all’incanto in
qualità di mandataria di una costituenda ATI.
Addirittura,
dal tenore letterale delle espressioni usate,
7.
Pertanto - assorbita ogni ulteriore questione - l’appello va respinto. In
relazione al contrasto giurisprudenziale, sottostante alla questione di merito
come sopra definita, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra
le parti private, costituite in giudizio, le spese di questo grado di giudizio.Nulla per le spese nei confronti del Comune di Sinagra che non si è costituito in giudizio.
P. Q. M.
Il
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale tramite l’Adunanza plenaria,
respinge il ricorso in epigrafe indicato.
Compensa
tra le parti private le spese di questo grado di giudizio.
Nulla
per le spese nei confronti del Comune di Sinagra.
Ordina
che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.