LAVORI PUBBLICI - SUBAPPALTI NON ECCEDENTI IL 2%

(Consiglio di Stato, sez. VI, ordinanza del 31 maggio 2005, n. 2584)

Il Consiglio di Stato si è recentemente espresso in modo alquanto singolare con una propria ordinanza in tema di subappalto.

Brevemente l’organo giurisdizionale amministrativo ha ritenuto che le previsioni contenute nel 9° e nel 12° comma dell’art. 18 della legge antimafia n. 55/1990 siano da leggere nel senso che:

1) laddove la norma (comma 12) si esprime dicendo che “ai fini del presente articolo è considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera …” vuole sostanzialmente attestare che è da considerarsi subappalto “solo” (e non, come sempre è stato letto, “anche”) qualsiasi contratto avente ecc..

2) la previsione recentemente introdotta nel comma 9, (“per i subappalti di importo inferiore al 2 per cento dell’importo dei lavori affidati o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell’autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà”) disciplinerebbe solo i subappalti ove sussistano congiuntamente i due requisiti: importo inferiore al 2% dell’appalto ma superiore ai 100.000 euro, ovvero importo superiore al 2% dell’appalto ma inferiore ai 100.000 euro.

Il pronunciamento del Consiglio di Stato non è condiviso dalla dottrina nella sostanza, e l’esame di tale tematica porterebbe ad effettuare preliminarmente un’esegesi storica e sostanziale della norma in commento per dimostrarne l’infondatezza dell’assunto.

Ma si ritiene importante sottolineare alle aziende associate che l’argomento trattato attiene ad una norma penale (legge antimafia 55/90), la quale prevede la sanzione della reclusione da 6 mesi ad un anno oltre ad una notevole sanzione pecuniaria.

Ed è evidente che il giudice penale può avere orientamenti diversi da quelli del giudice amministrativo.

Visto l’appello proposto da:. . . . . . .

contro

- REGIONE LOMBARDIA

- GESTIONE COMMISSARIALE PALAZZO PIRELLI

- AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

non costituitisi;

per l’annullamento dell’ordinanza del TAR LOMBARDIA - MILANO: Sezione III n. 819/2005,

resa tra le parti,

concernente PROCEDURA RISTRETTA PER AFFIDAMENTO LAVORI RISTRUTTURAZIONE IMPIANTI PALAZZO;

Premesso che l’appellante contesta la statuizione del primo giudice, che ha riconosciuto (sia pure ad un sommario esame) la legittimità del provvedimento che la Regione Lombardia ha assunto, uniformandosi alla determinazione dell’Autorità per la Vigilanza per i Lavori Pubblici n. 6 del 27 febbraio 2003, secondo la quale anche i contratti di importo inferiore al 2% del valore del contratto principale o a 100.000 euro, sono contratti di subappalto, e come tali devono essere autorizzati ex art. 18, comma 9, della legge n. 55 del 1990, senza che sia possibile fare ricorso alla semplice comunicazione di cui al successivo comma 12 (come avvenuto in precedenza, avendo da sempre la Regione qualificato tali contratti quali subcontratti);

Considerato che la impugnata ordinanza pare risolvere la apparente anomalia della normativa di cui si discute (comma 9 e comma 12 della legge n. 55/1990), in un senso che accentua il contrasto tra quanto previsto nel comma 9 (vale a dire che Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell’importo dei lavori affidati o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio della autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti alla metà) con la definizione che del subappalto è data dal successivo comma 12 (è considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo dei lavori affidati o di importo superiore a 100.000 ECU e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare…È fatto obbligo all’appaltatore di comunicare alla stazione appaltante, per tutti i sub contratti stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del subcontraente…);

Rilevato che, ad un primo sommario esame, sembra possibile dare una interpretazione del menzionato comma 9 che sia congrua con la previsione di cui al successivo comma 12, senza che si incorra nella alternativa di abrogazione parziale dell’art. 18 (questo imputa l’appellante alla ordinanza impugnata), facendo rientrare nella nozione di subappalto anche contratti che tali non sono in base alla definizione di legge, o, viceversa, di sostanziale disapplicazione del comma 9 del medesimo articolo 18 (come paventa la Regione Lombardia);

Rilevato, quindi, che la questione debba essere risolta con una interpretazione della proposizione aggiunta al citato comma 9, che sia rispettosa della definizione di subappalto di cui al successivo comma 12 dell’art. 18, e questo può avvenire solo con una lettura del menzionato comma 9 che ne limita la valenza alla introduzione di un procedimento autorizzatorio abbreviato per i subappalti (definiti tali ai sensi del richiamato comma 12) minori, nei quali l’importo dei lavori affidati risulti rispettivamente inferiore al 2% dell’importo dei lavori (e ovviamente superiore a 100.000 euro), ovvero inferiore a 100.000 euro (e, altrettanto ovviamente, superiore al 2% dell’importo dei lavori affidati);

Rilevato, da ultimo, che una diversa interpretazione, quale quella data dalla Regione Lombardia (e fatta propria dal TAR), sembra rendere priva di efficacia non solo la definizione di subappalto di cui al comma 12 dell’art. 18 della legge in questione, ma la disciplina della semplice comunicazione relativa ai subcontratti, i quali, sebbene non qualificabili come contratti di subappalto, sarebbero tutti assorbiti (a meno di non essere inferiori ad ambedue i parametri, percentuale dell’importo dei lavori e valora assoluto) nella previsione di cui al comma 9 del medesimo art. 18 (riduzione dei termini per il rilascio della autorizzazione).

Ritenuto, pertanto, che sussistono i presupposti di cui all’art. 21 della legge n. 1034 del 1971.

P.Q.M.

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 3656/2005). Per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione.

Depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.