APPALTI PUBBLICI - LE ANNOTAZIONI SUL CASELLARIO
INFORMATICO DI UNA IMPRESA CONCORRENTE DEVONO ESSERE VALUTATE DALLA STAZIONE APPALTANTE
(Tribunale Amministrativo
Regionale Basilicata, Sentenza n. 1050 del 21/12/2005)
Le annotazioni riportate sul
casellario informatico a carico di un’impresa, tranne che non si tratti di
sospensione dalla partecipazione espressamente ed autonomamente disposta
dall’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, non impongono affatto
l’automatica esclusione delle imprese annotate da parte delle stazioni
appaltanti, ma l’annotazione ha solo la finalità di rendere pubblicamente noto
il fatto annotato, la cui valutazione ai fini dell’esclusione o meno dalla gara
resta sempre demandata alla singola stazione appaltante: del resto, né l’art.
75 del d.p.r. n. 554 né l’art. 27 del d.p.r. n. 34/00 attribuiscono all’annotazione
un automatico effetto preclusivo alla partecipazione alle gare per
l’affidamento di concessioni o appalti di lavori pubblici..
. . .omissis . . .
FATTO
La ricorrente ha partecipato alla
gara per asta pubblica per l’aggiudicazione dei lavori a corpo per l’importo
complessivo di euro 238.9037,05 esclusi oneri per la sicurezza non soggetti a
ribasso pari ad euro 1.100,00, il cui bando è stato approvato con determina
dirigenziale n. 10/T.
All’atto dell’iniziale
aggiudicazione provvisoria in favore dell’impresa Mecca Domenico la ricorrente,
regolarmente ammessa, chiedeva l’esclusione della ditta F.lli Colangelo s.r.l.
per vizi della documentazione trasmessa in allegato all’offerta. Il presidente
della commissione escludeva infatti la ditta citata con conseguente
aggiudicazione provvisoria in favore dell’attuale ricorrente; in seconda
posizione si collocava l’odierno controinteressato.
La ditta Colangelo, invitata dalla
stazione appaltante a regolarizzare le autocertificazioni prodotte in sede di
gara, non vi provvedeva, per cui l’aggiudicazione provvisoria in favore della
ricorrente veniva confermata.
All’esito poi della richiesta, in
data 7/6/05, da parte del Comune , dei certificati in originale atti a
dimostrare la sussistenza dei requisiti dichiarati in sede di gara, l’impresa
ottemperava ma, qualche tempo dopo, apprendeva che la gara era stata
aggiudicata all’odierna controinteressata in quanto la stazione appaltante,
effettuata una verifica presso il casellario informatico delle imprese
accreditate con SOA, aveva accertato che la I.M.T., alla data del 9/2/05, data
di pubblicazione del bando, non era abilitata a contrarre con la p.a. e quindi
ad effettuare la dichiarazione di cui all’art. 27 d.p.r. n. 34/00. Di
conseguenza il responsabile del servizio escludeva la ricorrente per non avere,
alla data di pubblicazione del bando, il requisito soggettivo di moralità
professionale e aggiudicava definitivamente in favore dell’ati Papaleo-LSI.
In questa occasione l’istante veniva
a conoscenza della propria iscrizione nel casellario informatico, lista
annotazioni del 25/2/04 a seguito di segnalazione della Amministrazione
Provinciale di Caserta che, a seguito di gara per manutenzione strade, aveva
escluso la ricorrente per avere presentato offerta, come mandante, con due ATI
diverse e precisamente in una con capogruppo Diana Luigi e in altra con
capogruppo Della Valle Aniello.
Avverso l’atto impugnato si deduce
quanto segue:
1 - eccesso di potere per sviamento
e mancata motivazione, violazione e falsa applicazione degli artt. 15, 17 e 27
del d.p.r. n. 34/00 nonché degli articoli 8 l.n. 109/94 e 75 d.p.r. n. 554/99.
La fattispecie che ha dato vita all’esclusione nella gara svoltasi presso la
Provincia di Caserta non si inquadra in nessuna delle previsioni di cui all’articolo
27 d.p.r. n. 34/00 e pertanto la stazione appaltante non avrebbe potuto
comunicare la circostanza all’Osservatorio data la tassatività delle ipotesi
indicate in detta norma. Neppure il responsabile del procedimento del comune di
Maratea avrebbe potuto basare l’esclusione della ricorrente sulla carenza del
requisito della moralità professionale che, per costante giurisprudenza,
riguarda solo i comportamenti penalmente sanzionabili (accertati con sentenza
penale) e la veridicità delle dichiarazioni sostitutive relative ai requisiti
di partecipazione alle gare. Le ipotesi che possono dar vita all’annotazione
che comporta esclusione per un anno sono diverse e tassative: quelle
genericamente previste dal più volte citato art. 27 del d.p.r. 34/00 ai fini del
rilascio dell’attestazione SOA, quelle specificamente previste ai fini
dell’aggiudicazione definitiva dall’art. 10 comma 1quater della legge n. 109/94
concernenti unicamente la falsa dichiarazione di possesso dei requisiti (cui fa
seguito nel secondo caso l’escussione della cauzione oltre alla segnalazione
all’Autorità). Trattasi di fattispecie cui è estraneo il comportamento
all’epoca tenuto dalla ricorrente ispirato più che altro a superficialità e
negligenza e pertanto privo di dolo o di volontà di ingannare
l’amministrazione.
Neppure può parlarsi di mendacio
dato che nel bando casertano non era richiesta la dichiarazione di non
partecipazione alla medesima gara come impresa singola o con altra ATI. Inoltre l’autorità ha omesso di tener conto
che tutte le situazioni considerate erano già state valutate in occasione del
rilascio dell’attestazione SOA rinnovata dalla ricorrente nel maggio scorso;
2 - errore e falsa applicazione di
legge-contraddittorietà con la determinazione n. 1/05 dell’Autorità per la Vigilanza
sui lavori pubblici. Si sostiene che al momento della domanda di partecipazione
alla gara (25/2/05) la ricorrente aveva già maturato il presunto anno di
esclusione dalle gare pubbliche a far data dall’inserimento dell’annotazione da
parte dell’Autorità di Vigilanza e tra l’altro il termine ultimo per la
presentazione della domanda cadeva il 1° marzo 2005. In una sua determina, la
n. 1/05, la Autorità ha affermato che l’anno di interdizione deve essere
computato dal momento dell’inserimento dell’annotazione nel casellario
aggiungendo pure che i requisiti di affidabilità morale e professionale
(soggettivi e generali) del concorrente devono permanere fino alla data della
partecipazione alle gare e fino alla stipulazione del contratto.
Inoltre la ritenuta causa di
esclusione non sussiste in quanto il comportamento tenuto dall’impresa nella
gara casertana non è tra quelli che incide sull’affidabilità morale e
professionale (infatti la ricorrente non ha mai subito condanne definitive e i
certificati penali sono nulli);
3 - violazione delle norme sul
procedimento e dell’intero impianto della legge n. 241/90. Non è stata
effettuata la comunicazione d’avvio che doveva invece precedere l’esclusione
dopo essere stato invitato a predisporre la documentazione necessaria per
l’aggiudicazione definitiva.
Il Comune di Maratea non si è
costituito.
Si è costituito il responsabile
dell’area tecnica - settore LL.PP: dello stesso Comune che resiste e chiede il
rigetto del gravame.
Non si è costituita l’A.T.I.
controinteressata.
Con ordinanza collegiale n. 38/05 è
stata fissata per la data odierna l’udienza di discussione del presente
gravame.
Alla pubblica udienza del 24
novembre 2005 il ricorso è stato ritenuto per la decisione
DIRITTO
Preliminarmente il Collegio dichiara
irricevibile il deposito documentale in data 14/11/05 allegato alla
costituzione del responsabile dell’area tecnica del Comune di Maratea dato che
non è stato effettuato almeno 10 giorni liberi prima dell’udienza odierna.
Va poi giudicato infondato il terzo
motivo di gravame atteso che l’aggiudicatario provvisorio non vanta la medesima
posizione giuridica qualificata dell’aggiudicatario definitvo ma solo una mera
aspettativa alla conclusione del procedimento.
Il ricorso è comunque fondato per il
1° motivo.
Dalle premesse dell’atto impugnato
si evince che al ricorrente, già individuato come aggiudicatario provvisorio,
venne richiesta l’esibizione In originale o copia conforme dei documenti di cui
alle autodichiarazioni rese in sede di gara, per la verifica della veridicità
delle dichiarazioni, nonché per riscontrare i requisiti oggettivi e soggettivi
richiesti dal bando di gara
Dopo l’invio dei documenti richiesti
venne effettuata dall’area tecnica, servizio lavori pubblici del comune di
Maratea una verifica presso il Casellario Informatico delle imprese accreditate
con SOA sul sito dell’Autorità di vigilanza sui ll.pp. dal quale risultò,
sempre secondo l’atto impugnato, che l’impresa ricorrente non era abilitata
alla data del 9/2/05 a poter contrarre con la pubblica amministrazione e quindi
non poteva effettuare la dichiarazione di cui all’art. 27 d.p.r. 34/2000.
Di qui appunto l’esclusione,
indicata nel dispositivo della determina, per non avere alla data di
pubblicazione del bando il requisito soggettivo della moralità professionale
(vedasi visura del casellario informatico dell’Autorità di Vigilanza sui LL.PP.
di cui si allega copia).
L’annotazione tratta dal casellario
-e nello stesso inserita in data 25/2/04- precisa che l’amministrazione
provinciale di Caserta ha comunicato di avere escluso, con verbale del 27/1/04,
la ricorrente dalla gara per lavori di manutenzione ordinaria strade per avere
presentato offerta, come mandante, con due ATI diverse e precisamente in ATI con
capogruppo Diana Luigi e in altra ATI con capogruppo Della Valle Aniello. La
presente annotazione è iscritta nel casellario informatico ai sensi dell’art.
27 del d.p.r. 25 gennaio 2000 n. 34
In un foglio di riepilogo generale
della procedura di gara sottoscritto dal responsabile dell’area tecnica ed
esibito dal ricorrente, in nota, si legge che la mancanza del requisito
soggettivo di moralità e professionalità è dipesa dal fatto che, alla data di
pubblicazione del bando di gara (9/2/05), la ditta istante era impedita a
contrarre con la p.a. per essere appunto stata segnalata il 25/2/04 nel
succitato casellario a causa di dichiarazione mendace rilevata nella
summenzionata gara presso la provincia di Caserta. Da quanto esposto nonché
dalla costituzione difensiva del responsabile dell’area tecnica si desume
dunque che, nella sostanza, l’amministrazione ha applicato l’articolo 75 comma
1 lettera h) del d.p.r. n. 554/99 (regolamento attuativo della legge n. 109/94)
che prevede l’esclusione dalle gare di appalto per i soggetti che nell’anno
antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false
dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la
partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso
dell’Osservatorio del lavori pubblici.
All’interno di tale ordine di idee,
l’inserimento in via informatica nel casellario istituito presso l’Osservatorio
per i lavori pubblici dell’annotazione sopramenzionata andrebbe quindi ascritto
al comma 2 lettera s) dell’articolo 27 del d.p.r. n. 34/00 (regolamento
istitutivo del sistema di qualificazione) che fa riferimento ad eventuali
falsità nelle dichiarazioni rese in merito agli elementi già specificati
nell’art. 75 citato accertate in esito alla procedura di cui all’articolo 10
comma 1-quater della legge.
Senonchè, ad avviso del Collegio,
tale ricostruzione non è condivisibile. La condotta della ricorrente nel corso
del pubblico incanto indetto dall’amministrazione provinciale di Caserta
rappresenta sicuramente violazione d’un divieto di legge (quello, di cui
all’art. 13 comma 4 della legge n. 109/94, che appunto vieta ai concorrenti di
partecipare alla gara in più di un’A.T.I.) -cui, come è doveroso, si ricollega
l’esclusione dalla procedura- ma non pare possa ascriversi all’ambito delle
dichiarazioni mendaci.
La lex di gara del citato pubblico
incanto non richiedeva infatti al concorrente partecipante dichiarazioni sotto
la propria responsabilità attestanti, in forme più o meno varie, che non erano
state proposte ulteriori offerte in associazione temporanea d’impresa con altri
soggetti, oltre a quella presentata.
L’aver designato, all’interno di
ciascuna domanda di partecipazione (fra le due presentate), quale capogruppo
mandataria, una distinta impresa, non implica la falsità della designazione
(l’avere cioè mentito sulla circostanza del voler associarsi, per quella
offerta, con una data impresa) ma, come già detto, espone semplicemente alla
conseguenza vincolata dell’esclusione dalla gara, che, data l’agevole
rilevabilità della causa ostativa della partecipazione, rappresenta una
conseguenza difficilmente evitabile.
Il responsabile tecnico, nella
propria difesa, fa riferimento al fatto che considerata l’iscrizione
pregiudizievole di cui al casellario informatico LL.PP., la I.m.t. andava
esclusa e, nella pagina precedente, si aggiunge che l’annotazione iscritta nel
casellario informatico impediva alla I.M.T. di poter partecipare a gare ed
appalti con la P.A., essendo di diritto sospesa dall’Autorità di vigilanza sino
al 25/2/05.
L’assunto non è condivisibile dato
che le annotazioni riportate sul casellario informatico a carico di un’impresa,
tranne che non si tratti di sospensione dalla partecipazione espressamente ed
autonomamente disposta dall’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, non
impongono affatto l’automatica esclusione delle imprese annotate da parte delle
stazioni appaltanti, ma l’annotazione ha solo la finalità di rendere
pubblicamente noto il fatto annotato, la cui valutazione ai fini
dell’esclusione o meno dalla gara resta sempre demandata alla singola stazione
appaltante: del resto, né l’art. 75 del d.p.r. n. 554 né l’art. 27 del d.p.r.
n. 34/00 attribuiscono all’annotazione un automatico effetto preclusivo alla
partecipazione alle gare per l’affidamento di concessioni o appalti di lavori
pubblici (cfr. T.A.R. Marche, 12/4/05 n. 292).
A ciò, avuto riguardo a quanto sopra
illustrato, deve essere aggiunto il fatto che l’annotazione della I.M.T. è
stata inserita nel casellario informatico ai sensi dell’art. 27 del d.p.r. n.
34/00.
Questa disposizione indica, al comma
2, i dati inseribili in via informatica e ne fornisce un nutrito elenco, fra
cui figurano, oltre ai provvedimenti di esclusione dalle gare ai sensi
dell’articolo 8 comma 7 (lettera r) e, appunto, le eventuali falsità nelle
dichiarazioni di cui già si è detto (lettera s), pure tutte le altre notizie
riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori,
sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario.
Ciò preme al Collegio rilevare in
quanto, come si è visto, l’annotazione de qua è riferita, genericamente,
all’articolo 27 laddove invece, nella recente determinazione n. 1/05 del 2/3/05
dell’Autorità esibita da ambedue le parti costituite, pare evincersi che le
annotazioni, per così dire, pregiudizievoli, dovrebbero essere inserite con
riferimento alla lettera, appunto r) e s), corrispondente.
Il ricorso è accolto con
assorbimento degli altri motivi e annullamento dell’impugnata determina, salva
l’ulteriore attività della p.a. La domanda risarcitoria deve invece essere
respinta dato che è stata solo genericamente formulata, né accompagnata
dall’assolvimento almeno minimo dell’onere della prova che incombe per legge su
colui che assuma di aver subito un danno.
Sussistono comunque giusti motivi
per compensare le spese di giudizio fra le parti.
P.Q.M.
Il tribunale amministrativo
regionale per la Basilicata definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso
in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Respinge la domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Potenza, addì 24
novembre 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata,
depositata in Segreteria il 21-12-2005.