LAVORI PUBBLICI – LA CAUZIONE PROVVISORIA PUÒ ESSERE INSERITA SIA NELLA BUSTA DELL'OFFERTA CHE IN QUELLA DELLA DOCUMENTAZIONE

(T.A.R. Basilicata, 13/9/1997, n. 283)

L'inserimento del documento comprovante la prestazione della cauzione provvisoria nella busta contenente i documenti anziché in quella contenente l'offerta, costituisce mera irregolarità formale che non consente l'esclusione dalla gara se non espressamente prevista nel bando.

DIRITTO

Omissis

Ciò premesso, ritiene il collegio che l'amministrazione non avrebbe potuto legittimamente escludere dalla gara de qua le imprese che, in violazione della prescrizione contenuta nel bando di gara, hanno inserito il documento comprovante la prestazione della cauzione provvisoria nella busta contenente i documenti anziché nella busta contenente l'offerta; ciò in quanto a tale inosservanza il bando di gara non riconnette la sanzione dell'esclusione, essendo essa espressamente prevista per le sole ipotesi di mancanza, incompletezza e irregolarità di taluno dei documenti richiesti, ovvero nel caso in cui l'offerta non sia contenuta nell'apposita busta interna debitamente sigillata e controfirmata sui lembi di chiusura.

Per orientamento costante, infatti, quando una determinata formalità non sia espressamente prevista a pena di esclusione, nelle gare per l'aggiudicazione dei contratti della pubblica amministrazione, le prescrizioni sulle formalità di presentazione delle offerte rilevano, ai fini di esclusione dalla procedura concorsuale, quando rispondano ad un particolare interesse dell'amministrazione e garantiscano la parità dei concorrenti, sicché ove l'inosservanza di una prescrizione sia insuscettibile di incidere sulla scelta del contraente privato, la stessa si risolve in una mera irregolarità non idonea a giustificare l'esclusione dalla gara (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 1995, n. 936; T.A.R. Puglia – Bari, sez. II, 31 dicembre 1996, n. 916).

Nel caso di specie, l'avvenuto inserimento, da parte di talune imprese, del documento comprovante la prestazione della cauzione provvisoria, non già nella busta contenente l'offerta così come richiesto dal bando di gara, ma in quella contenente i documenti, concreta una inosservanza che si risolve in una mera irregolarità formale che non lede né l'interesse dell'amministrazione al corretto e proficuo svolgimento della gara né la par condicio dei concorrenti, con la conseguenza che tale inosservanza non poteva essere sanzionata con l'esclusione dalla gara.

Rimane da osservare che non sussiste l'asserita violazione dell'art. 30 della l. n. 109/94, in quanto la previsione secondo cui “l'offerta da presentare per l'affidamento dei lavori pubblici è corredata da una cauzione pari al 2 per cento dell'importo dei lavori” va correttamente intesa nel senso che, a corredo dell'offerta, deve essere presentata, insieme con gli altri documenti richiesti, anche quello comprovante la prestazione della cauzione provvisoria, ma non può essere interpretata nel senso, divisato dall'amministrazione appaltante, che esso documento deve essere inserito nella stessa busta contenente l'offerta.

Ed invero, costituisce regola generale nelle procedure ad evidenza pubblica che i documenti di gara debbono essere inseriti in una busta diversa da quella contenente l'offerta. La fase della verifica della completezza e regolarità dei dovumenti richiesti precede, infatti, quella di esame dell'offerta, e ciò al precipuo fine di assicurare che, ove venga disposta l'esclusione dalla gara di taluno dei concorrenti per irregolarità della documentazione presentata e sorgano contestazioni in ordine a detta esclusione, venga preservata l'integrità della busta contenente l'offerta.

Resta assorbita la censura formulata, in via subordinata, con il secondo motivo di gravame.

Conclusivamente, il ricorso va accolto con conseguente annullamento del verbale di gara del 26.3.1997 – e dei successivi atti della procedura concorsuale – nelle parti in cui viene disposta l'esclusione di quelle imprese – tra cui la ricorrente – che hanno inserito il documento comprovante la prestazione della cauzione provvisoria nella busta contenente i documenti anziché in quella contenente l'offerta, e viene aggiudicata la gara alla società …a r.l.

Quanto alle spese di giudizio, apprezzabili motivi di equità consigliano di disporne l'integrale compensazione tra le parti.