QUALIFICAZIONE IN APPALTI PUBBLICI - L’ATTESTAZIONE SOA E’ CONDIZIONE
NECESSARIA E SUFFICIENTE PER
(Consiglio di Stato, sezione V del 31 gennaio 2006, n. 363)
. . .omissis. . .
FATTO
1.
Il ricorso in appello n. 2926 del 2005 è proposto dalla s.p.a. C.S., per la riforma della
sentenza n. 991/2005 del Tribunale amministrativo regionale della Puglia –
Bari, Sezione I, notificata in data 17 marzo 2005. L’appello è stato notificato alla s.r.l. F. ed al Comune di in data 6
aprile e depositato il 12 aprile 2005.
2.
La decisione impugnata ha accolto il ricorso della s.r.l
F. per l’annullamento del
provvedimento dirigenziale n. 470 del 29 ottobre 2004, col quale il Comune ha
aggiudicato, in via definitiva, alla s.p.a. C.S. l’asta pubblica, indetta ex
art. 9, comma 1, lett. a), del d. lgs. 358/92, per
l’affidamento del servizio “energia” e di manutenzione e adeguamento degli
impianti termici. Nel contempo è stato respinto il ricorso incidentale della controinteressata avverso l’ammissione alla gara della
s.r.l. F..
3.
Si propongono, con l’appello, sia censure contro la statuizione di reiezione
del ricorso incidentale, sia censure contro l’accoglimento del ricorso
principale. Viene anche riproposto un motivo del ricorso incidentale non
esaminato dal giudice di prime cure.
4.
La s.r.l. F. ha anche prodotto appello incidentale,
tempestivamente notificato e depositato. Essa confuta analiticamente l’appello
principale e ribadisce anche due censure del ricorso introduttivo, assorbite
dal T.A.R.
5.
Nella camera di consiglio del 27 maggio 2005 è stata accolta la domanda di
sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.
6.
All’udienza pubblica del 28 ottobre 2005, il ricorso è stato chiamato per la
discussione e, poi, è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1.
Il Comune di L., con bando regolarmente trasmesso al competente ufficio della G.U.C.E. e correlativo “avviso di gara” in data 9 agosto
La
documentazione da presentare comprendeva, fra l’altro, trentuno dichiarazioni e
documenti da produrre “a pena di esclusione”.
La
società, poi risultata aggiudicataria, ha presentato, al fine della
dimostrazione della sua capacità “finanziaria, economica e tecnica”, le
dichiarazioni attestanti il suo volume d’affari nel triennio 2001/2003 ed il
suo fatturato relativo all’oggetto della gara, realizzato in strutture
pubbliche similari, nonché la certificazione di una Società Organismo di
Attestazione SOA, ma non ha presentato la dichiarazione attestante che
l’ammontare delle sue spese per il personale, nel triennio, era stato “non
inferiore” a 200.000,00 euro.
La
commissione di gara ha consentito alla società di completare quella
documentazione. Ma l’altra impresa partecipante ha impugnato l’aggiudicazione e
gli atti di gara ed ha lamentato che la dichiarazione, omessa dalla controinteressata, era prescritta
a pena di esclusione nel “disciplinare di gara”, all’art. 5, n. 7, lett. b).
2.
Il primo giudice ha riconosciuto pregio alla censura. Ha respinto il ricorso
incidentale dell’aggiudicataria, inteso a dimostrare che la società seconda
classificata non doveva essere a sua volta ammessa alla gara, ed ha annullato
il provvedimento di aggiudicazione.
3.1.
Con il primo motivo dell’appello, l’impresa aggiudicataria ripropone la prima
censura del suo ricorso incidentale. Segnala perciò che la società appellata
non ha presentato, a sua volta, la completa dichiarazione, prescritta dall’art.
5, n. 2, lett. n), del disciplinare di gara, che doveva attestare “di non
partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea … e neppure in forma
individuale, qualora abbia partecipato alla gara in associazione o consorzio”.
Ed infatti la società resistente ha reso unicamente la
dichiarazione nella sua prima parte.
Sottolinea
la società appellante che la dichiarazione va resa nella sua interezza, perché
essa obbedisce alla ratio di assicurare il regolare svolgimento della gara.
Ammettere una dichiarazione incompleta consente partecipazioni vietate.
Il
primo giudice, la cui statuizione, sul punto, è da condividere, ha interpretato
la regola di gara con una corretta visione sostanziale della prescrizione ed ha
affermato che la seconda parte della dichiarazione andava fatta nel solo caso
in cui si partecipasse “in forma di A.T.I. o di consorzio di imprese”.
Invero,
il collegio reputa che, nel caso in esame, come anche in quelli susseguenti
riguardanti altre censure, mosse da ambedue le posizioni in una spinta ricerca
dell’errore della controparte, la verifica degli adempimenti curati dalle
imprese concorrenti deve essere fatto alla stregua dello scopo perseguito
dall’amministrazione, vale a dire della scelta dell’offerta più vantaggiosa,
proveniente da chi possiede i requisiti di capacità sui vari versanti definiti
dalla legge, senza riconoscere valenza inibitoria a inappropriatezze
meramente formali.
Orbene,
la dichiarazione resa dall’appellata, che si è presentata in forma individuale,
è stata quella di “non partecipare alla gara in più di un’associazione
temporanea”. L’alternativa cui fa riferimento la controparte – vale a dire sul
fatto che se un’impresa partecipa in forma associata deve dichiarare che non
partecipa anche in forma individuale – non si pone, proprio perché essa
appellata produce un’offerta singolarmente. Pretendere la dichiarazione nella
forma duplice prescritta dal capitolato non risponde ad un criterio logico, né
ad un qualche interesse dell’amministrazione, quando l’ipotesi rispetto alla
quale è prescritta la dichiarazione nella forma duplice, manifestamente non si
verifica, come nel caso in esame.
3.2.
Con il secondo motivo dell’appello, la parte ricorrente ripropone il secondo
motivo del precedente ricorso incidentale. Essa denuncia che la controinteressata non ha prodotto gli elaborati specifici,
richiesti a pena di esclusione, nella documentazione tecnica della busta n. 2.
L’omissione, secondo la parte appellante, concerne:
-
il “piano di manutenzione”, di cui al capitolo 3
dell’offerta tecnica, e le procedure operative, tanto che la commissione tecnica
ha attribuito punti zero;
-
l’accettazione degli oneri derivanti da una errata o
incompleta valutazione fatta in sede di offerta, che è stata rilevata dalla
commissione e costituisce una violazione del disciplinare di gara, e precisamente
dell’art. 5, pag.7, sul contenuto della busta n. 2
contenente la relazione tecnica;
-
gli “schemi elettrici” e l’analisi dei vasi di espansione, prescritti,
rispettivamente, dal disciplinare, in via generale, come “schemi funzionali”
(pag. 7) e come relazione “sullo stato di consistenza e conservazione degli
impianti” (pag. 6).
Anche
questa censura non è da condividere, perché ispirata ad un criterio di
rilevazione di inadempimenti formali, che può sembrare sorretto dalle frequenti
comminatorie di esclusione disseminate nel disciplinare di gara, ma che sono
state invece correttamente interpretate dalla commissione di gara in senso più
sostanziale.
Le
omissioni di precisazioni o analisi tecniche sono rette, è vero, da una
generica comminatoria di esclusione dalla gara, con riguardo al contenuto
dell’offerta tecnica, che è stata suddivisa in quattro relazioni. Ma questa
formula inibitoria va interpretata nel senso che le quattro relazioni devono
immancabilmente essere prodotte, per consentire la valutazione dell’intervento
operativo dell’impresa concorrente. All’interno di queste relazioni, però, è
rimesso alla valutazione tecnica della commissione di gara esprimere analitici
giudizi, sicché le omissioni segnalate dalla parte appellante si sono logicamente
risolte in un apprezzamento molto meno positivo,
rispetto all’altra concorrente, del progetto, dell’esame dello stato di fatto,
delle modalità organizzative e di gestione del servizio, degli interventi di
riqualificazione tecnologica proposti e compresi nell’offerta. Sono infatti questi i quattro argomenti delle correlative
quattro relazioni tecniche prescritte (pagg. 6 e 7 del disciplinare). Ed è, in
particolare, con riguardo all’ultima di esse, che
l’omissione di assunzione di oneri aggiuntivi per errata o incompleta
valutazione della situazione esistente è stata valutata con punteggio pari a
zero, perché indicativa, principalmente, di una non adeguata analisi dello
stato degli impianti.
Per
altro verso, il formalismo di gare siffatte si spinge sino a prescrivere, come
nel caso di specie alla lettera j) del n. 2 del disciplinare, “di aver preso
conoscenza, di accettare e di osservare senza riserva alcuna, tutte le
condizioni del bando di gara, del capitolato speciale d’appalto e degli altri
documenti da essi richiamati e citati, relativi alla
fornitura in oggetto”.
Ne
segue che l’incontro delle volontà, e perciò il consenso, si è già avverato con
la detta dichiarazione, sicché eventuali ulteriori
cautele, come quelle sottolineate dalla appellante, ai fini dell’esecuzione del
contratto, appaiono difficilmente riconducibili ad una omissione di esplicita
accettazione di oneri. In specie quando questi oneri derivano da incompleta
verifica dello stato di fatto iniziale, da imputarsi all’appaltatore del
servizio. E comportanti perciò una sua responsabilità.
Ne
segue, in conclusione, che legittimamente le omissioni o le carenze delle
relazioni componenti l’offerta tecnica sono state oggetto di valutazione
negativa, da parte della commissione di gara, senza che si ponessero come
ragioni di non ammissione alla gara stessa.
3.3.
Il terzo motivo dell’appello è rivolto contro la statuizione del primo giudice,
che ha ritenuto fondata la denuncia di illegittimità dell’operato
dell’amministrazione, la quale ha consentito che la società integrasse la sua
dichiarazione, inerente al possesso di requisiti economico
finanziari, che era rimasta incompleta per l’assenza della attestazione
di aver sostenuto spese per il personale nella misura di almento
duecentomila euro nel triennio 2001/2003. La prescrizione era data alla lettera
b), in fine, del n. 7 (pag. 5) del capitolato di gara.
Il
giudice ha reputato la dichiarazione specifica come documento “ontologicamente e concettualmente autonomo”. Perciò da non
omettersi.
Le
censure della società appellante sono:
a)
era possibile la regolarizzazione consentita dalla commissione, come prevede,
infatti, l’art. 15 del d. lgs
358/92, in esecuzione del quale è stata indetta e si è svolta la gara;
b)
la prescrizione di produrre certificazione di una “società organismo di
attestazione” SOA, osservata dalla concorrente impresa, rendeva possibile
verificare l’esistenza del requisito della spesa per il personale nella misura
minima stabilita. Perciò l’omissione non si era risolta nella mancata
dimostrazione di un requisito;
c)
la clausola del disciplinare specifica è stata
impugnata col ricorso incidentale, perché illegittima sotto vari profili.
Tuttavia il T.A.R. non si è pronunciato su di essa. Ma
il requisito del costo del personale non era stato posto nel bando di gara,
sicché è stato violato l’art. 13 del d. lgs
358 del 1992, che prescrive che i requisiti di partecipazione, afferenti alla
capacità economicofinanziaria dei concorrenti, siano
precisati esclusivamente nel bando.
La
censura merita di essere condivisa.
3.3.1.
In primo luogo, va rammentato che l’art. 13 del decreto legislativo 24 luglio
1992, n. 358, dispone nel senso che i documenti per la dimostrazione della
capacità finanziaria ed economica dei concorrenti siano precisati nel bando:
comma 2. La norma consente che le amministrazioni richiedano altri documenti
oltre quelli indicati, in via evidentemente esemplificativa, nel comma 1. Ma la
previsione è: lo si stabilisca soltanto con il bando.
Identiche disposizioni si rinvengono nell’art. 13 del d. lgs, 17 marzo 1995, n. 157, e nell’art. 22 del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 158.
Nel
bando della gara in esame è stato prescritto che si dimostrasse
il requisito della capacità economica e finanziaria dando prova:
a)
di un volume d’affari non inferiore a tre milioni di euro, nel triennio
2001/2003;
b)
di un fatturato “relativo all’oggetto, nello stesso triennio” in strutture
pubbliche simili, non inferiore a settecentomila euro; c) del possesso di due
idonee referenze bancarie.
Identica
indicazione è contenuta nell’avviso di asta pubblica, sotto la voce “requisiti
per la partecipazione”.
È
invece soltanto nel disciplinare di gara che, alla elencazione dei medesimi
requisiti, fa seguito l’inserzione anche di una dichiarazione attestante
l’ammontare delle spese per il personale non inferiore a duecentomila euro.
L’aggiunta
è illegittima, perché non vi è alcuna indicazione, nel bando, di rinvio ad
altro atto o provvedimento per una possibile addizione di altra documentazione
da esibire. E, d’altra parte, il bando ha lo scopo, come è dimostrato
dall’obbligo di farne pubblicazione anche su atti ufficiali comunitari, di dare
conoscenza ed opportunità di partecipazione alla gara anche ad imprese non
nazionali. Sicché la prescrizione, in altro documento, di requisiti o
documentazione, senza nessun richiamo che valga a sollecitare almeno la
diligenza delle imprese che intendano concorrere, appare pregiudizievole delle
facoltà che devono essere riconosciute, anche per una semplice valutazione
preliminare di convenienza, a qualsiasi impresa che, fidando sulle regole
comunitarie, possa presumere che nessun altro requisito è stabilito per
prendere parte alla selezione. Il bando, invero, deve essere esaustivo: v. art.
5, commi 4 e 6, e l’allegato 4 del citato d. lgs. n. 358 del 1992 (e le corrispondenti norme degli artt. 8 e 11 dei decreti legislativi nn.
157 e 158 del 1995).
3.3.2.
V’è, inoltre, da convenire sulla rilevabilità del
requisito, voluto dall’amministrazione e relativo alle spese per il personale,
dalla documentazione ulteriore, che era stata
prescritta a corredo della dimostrazione del complesso delle capacità delle
imprese concorrenti. Sicché perde di significato l’esigenza della dichiarazione
specifica, come documento concettualmente autonomo, sottolineata dal primo
giudice.
È
stata infatti stabilita la presentazione, poiché
evidentemente l’appalto concerne anche opere da eseguirsi in edifici pubblici,
di una certificazione SOA per la “categoria OG 11 classifica II”. Dunque, a norma
dell’art. 3, comma 4, del d.p.r. 25 gennaio 2000, n.
34, per il requisito di idoneità a compiere lavori sino ad un valore di euro
516.457.
Orbene,
la società aggiudicataria ha esibito una certificazione SOA per la “classifica
VIII”, vale a dire per oltre 15 milioni di euro. E, per l’art.
18, comma 10, dello stesso d.p.r. n. 34, l’adeguato “organico medio” di
personale da dimostrare, per ottenere qualificazione e classifica in esame,
corrisponde ad un costo complessivo per il personale non inferiore al 15% od al
10% della “cifra d’affari in lavori” realizzati nel quinquennio precedente: v.
art. 22, comma 1, ed art. 18, comma 2, lett. b). Nel
caso qui osservato, l’importo per la qualificazione, e perciò la cifra
d’affari, dell’impresa appellante è superiore ai predetti 15 milioni di euro.
Con la conseguenza che era stata data dimostrazione di un costo complessivo per
il personale, nel quinquennio precedente, superiore ad 1,5 milioni di euro,
nella più limitata delle due ipotesi suddette (10% del totale). La spesa media
nel triennio è perciò di oltre 900 mila euro ed è cospicuamente maggiore dei
200 mila euro richiesti.
Inoltre,
dalla documentazione esibita risultano circa 860 milioni di euro di lavori nel
triennio precedente. Che è indizio intuitivamente serio di una spesa per il
personale ben superiore dei prescritti duecentomila euro nel medesimo triennio.
3.3.3.
Sotto questo profilo appare corretto l’operato della commissione di gara, che
ha ritenuto soltanto di chiedere il completamento delle attestazioni date sui
requisiti di capacità economica e finanziaria. V’erano, invero, elementi
sufficienti per concludere:
-
che sicuramente l’impresa concorrente possedeva il requisito della spesa di
duecentomila euro per costi del personale nel triennio;
-
che la dichiarazione sugli oltre 31 requisiti, pretesa col disciplinare, ben
poteva ritenersi soltanto da completare per questa minima parte, con
giustificazione, come ha fatto la commissione, dell’invito ad integrarla,
consentito dall’art. 15 del d. lgs. 358 del 1992.
3.3.4.
In riforma della sentenza impugnata, va perciò respinto il motivo del ricorso
introduttivo testè esaminato.
4.
Sono ora perciò da esaminare le censure del ricorso introduttivo che sono state
implicitamente assorbite dal primo giudice e che sono state ritualmente
riproposte in questo grado.
4.1.
Con il secondo motivo, la società ora appellata ha lamentato che la commissione
non ha redatto verbale della seduta riservata, nella
quale ha esaminato la documentazione tecnica prodotta dalle due imprese
concorrenti, ma si è limitata “a riportare il prospetto dei punteggi attribuiti
in quella occasione all’interno del verbale della seduta del 15/10/2004”.
La
censura non merita di essere condivisa.
Nel
verbale del 15 ottobre, al quale si fa riferimento, sono riportati, in sintesi,
i risultati dei lavori della seduta riservata della commissione di gara, ma ad esso è allegato il “prospetto di dettaglio delle valutazioni
dei progetti e dell’affidabilità”. Per ciascuna delle “voci”, definite
nell’art. 9 del disciplinare di gara alle lettere da “C” a “F”, e delle
sottodescrizioni in esse contenute, è data indicazione
analitica delle offerte tecniche esaminate. Segue, poi, il “prospetto dei
giudizi finali e dei punteggi attribuiti”. I punteggi complessivi, per i
quattro criteri o “voci”, stabiliti nell’art. 9 suddetto
per valutare l’offerta tecnica, e quelli dati per gli elementi in cui ciascuno
si scompone, sono motivati.
La
garanzia offerta da una verbalizzazione separata non
è venuta, così, a mancare, giacché è stato dato conto di tutte le operazioni
valutative compiute dalla commissione.
4.2.
Con il terzo motivo del ricorso introduttivo, la società soccombente nella gara
ha denunciato che la commissione ha proceduto alla valutazione della
documentazione tecnica, distribuendo il punteggio, previsto per ogni “voce”
indicata nell’art. 9 del disciplinare di gara, in sottovoci determinate non
preventivamente, ma dopo l’esame analitico delle offerte tecniche.
Non
si può prestare adesione a questa censura.
Le
“sottovoci”, sulle quali sono stati espressi i giudizi e per le
quali sono stati assegnati i punteggi, sono la testuale o sostanziale
ripetizione della descrizione degli elementi da valutare, elencati nel suddetto
art. 9 del disciplinare: “entità del risultato energetico, tecnologia e scelte
progettuali, entità delle opere”, per la voce “D”; “organigramma, risorse uitlizzate, ecc.”, per la voce “E”; e così via.
Non
v’è stata perciò alcuna integrazione, né specificazione degli elementi
dell’offerta tecnica da valutare, che, va ribadito, sono analiticamente
descritti e delimitati nel predetto art. 9 del disciplinare, alle lettere “C,
D, E, F”. Queste sono state fedelmente trascritte nel verbale del 1° ottobre
2004 e con alcune sintesi opportune nei prospetti allegati al verbale del 15
ottobre 2004, recanti motivazioni e punteggi, del quale s’è fatto cenno al
precedente n. 4.1.
6.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in
favore della società appellante in dispositivo. Nulla deve invece stabilirsi
per il Comune che, pur vedendo confermata la legittimità del suo provvedimento
di aggiudicazione, non ha partecipato a questo giudizio.
P.Q.M.
Il
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello
principale e respinge l’appello incidentale e, per l’effetto, in riforma della
sentenza impugnata, respinge il ricorso introduttivo.
Condanna
la s.r.l. F. al pagamento, in favore della società
appellante, delle spese del giudizio, che liquida in quattromila euro.
Ordina
che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così
deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione
Quinta), nella camera di consiglio del 28 ottobre 2005.