APPALTI PUBBLICI - DIVIETO DI PARTECIPAZIONE DI UN CONSORZIO STABILE E DELLE IMPRESE CONSORZIATE ALLA MEDESIMA GARA

(Consiglio di Stato, Sezione V, 24 marzo 2006, n. 1529)

E’ vietata la partecipazione ad una medesima gara di un consorzio stabile e delle imprese consorziate. Non ha consistenza il presupposto interpretativo secondo cui l’art. 13, comma 4 l. 109/1994 avrebbe parzialmente abrogato l’art. 12, comma 4, giacché la sua formulazione è dovuta ad una norma successiva (al già richiamato art. 9 della legge n. 415 del 1998). La norma sopravvenuta, che non ha modificato la configurazione come possibile ipotesi di reato della violazione del divieto di partecipazione congiunta alla stessa gara del consorzio stabile e dei consorziati (punibile ai sensi dell’art. 353 c.p. turbata libertà degli incanti), ha lasciato immutato il predetto divieto con destinatarie tutte le imprese consorziate, anche le imprese diverse da quelle indicate come esecutrici dei lavori. La disposizione, che è inserita in una norma diretta a disciplinare le riunioni di imprese deve essere letta per intero. Stabilisce, infatti, la prima parte del comma 4 che: “è fatto divieto di partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea o consorzio di cui all’art. 10, comma 1, lettere d) ed e) ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in associazione o consorzio”. Tale parte della norma pone il divieto per le imprese di partecipare ad una medesima gara in più di una struttura plurisoggettiva occasionale, quale un’associazione temporanea di imprese, un consorzio di concorrenti ovvero una riunione di imprese che abbiano stipulato un contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE).

La disposizione, poi (con formula che sostanzialmente ricalca quella contenuta nell’art. 12, comma 5, per le imprese facenti parte di un consorzio stabile), interdice la partecipazione ad una medesima gara delle imprese che già vi partecipano in una delle strutture plurime da essa indicate. L’art. 13, comma 4, in prosieguo, aggiunge al divieto generalizzato già stabilito dall’art. 12, comma 5, per tutte le imprese consorziate di prendere parte alla medesima gara alla quale già partecipa il consorzio del quale fa parte (“è vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento dei lavori pubblici del consorzio stabile e dei consorziati”), il divieto specifico, per le imprese indicate come esecutrici dei lavori, di partecipare alla medesima gara in un’altra struttura plurisoggettiva.

La disposizione, infatti, dopo avere prescritto che i consorzi stabili sono tenuti ad indicare per quali consorziati il consorzio concorre (“I consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre”) specifica, per i consorziati, tale ulteriore divieto (“a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara”). La espressione “in qualsiasi altra forma” vale ad evitare che l’impresa indicata come esecutrice dei lavori, per la quale già vige il divieto di partecipazione alla medesima gara alla quale già partecipa il consorzio di cui fa parte come impresa singola, possa intervenire alla gara in altra formazione associativa (in qualsiasi altra forma). Le disposizioni fin qui esaminate, in sostanza, nonostante la loro formulazione non sia propriamente perspicua, hanno voluto stabilire che un’impresa consorziata non può mai partecipare ad una gara nella quale concorra anche il consorzio stabile del quale fa parte né in forma singola né in forma associata. Il legislatore, sulla scia dei divieti di partecipazione congiunta ad una medesima gara di imprese tra loro collegate, formalmente o solo sostanzialmente, ha inteso evitare, con la normativa contenuta negli artt. 12, comma 5, e 13, comma 4,, la partecipazione di imprese collegate occasionalmente o, come è il caso dei consorzi stabili, addirittura unite tra loro al punto da dar vita ad un’unica struttura imprenditoriale. Ed invero, secondo la definizione che dei consorzi stabili dà lo stesso art. 12, comma 1, della legge n. 109 del 1994, si intendono per consorzi stabili quelli in possesso, a norma dell’art. 11, dei requisiti previsti dagli artt. 9, formati da non meno di tre consorziati che, con decisione dei rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, costituendo a tal fine una comune struttura di impresa. La comune struttura d’impresa e la finalità di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, ad avviso della Sezione, implicano legami tra le imprese e il consorzio, che, sebbene tanto il consorzio stabile quanto le imprese consorziate conservino la loro autonoma soggettività giuridica, sono più stretti di ogni altra forma di collegamento già raffigurata dalla legge (ex art. 2359 c.c.) e giustifica ampiamente l’estensione del divieto di partecipazione congiunta ad una medesima gara in tutte le diverse figure che il complesso della normativa in esame ha voluto delineare. Concorrono a rafforzare tale interpretazione, altre disposizioni, concernenti proprio la partecipazione dei consorzi stabili alle gare pubbliche, che pongono in rilievo la stretta connessione, al di là del già rilevato profilo strutturale, intercorrente tra essi e le imprese consorziate. Tali sono le disposizioni che legittimano il consorzio stabile a partecipare alle predette gare facendo leva sui requisiti posseduti dalle singole imprese consorziate (quelle secondo cui tutte le imprese consorziate, e non solo, quindi, quelle indicate come esecutrici dei lavori, debbano essere in possesso dell’attestazione di qualificazione SOA necessaria per l’appalto; quella che dà la facoltà di sommare le cifre di affari di tutte le imprese per raggiungere il plafond richiesto come requisito di partecipazione; ed altre disposizioni contenute nell’art. 97 del D.P.R. 554/99). Va infine considerato che l’applicabilità, rimasta in vigore, dell’art. 353 c.p., nel profilo che configura la punibilità di collusioni tra i concorrenti ai fini di indirizzare il risultato di una gara, è indice della finalità del legislatore di rinvigorire le misure dirette ad evitare distorsioni delle gare pubbliche dovute a possibili intese fra i concorrenti.