APPALTI PUBBLICI - GARANZIA FIDEIUSSORIA - L’ OBBLIGO DI INTESTAZIONE A TUTTE LE IMPRESE ASSOCIATE DECADE IN CASO DI ATI COSTITUENDE CON IMPRESA COOPTATA
(Consiglio di Stato, Sez.V, 25 luglio 2006, n.
4655)
La garanzia fideiussoria, nel caso di ATI costituende,
deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente
responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara.
Diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione
appaltante, quante volte l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo
designata, ma dalle mandanti. Per assicurare in modo pieno l’operatività della
garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione
provvisoria), in conclusione, il fidejussore deve dunque richiamare la natura
collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole
singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione
provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni
altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara. Tuttavia , detto
principio si riferisce all’ipotesi di una costituenda associazione temporanea
ordinaria (di tipo verticale od orizzontale) di cui all’art. 95, commi 2 e 3,
Dpr 554/99; nel caso invece si tratti del’ipotesi regolata da 4° comma del
menzionato articolo, il quale consente alla singola impresa o all’associazione
temporanea da costituire, che abbiano i requisiti prescritti per partecipare
alla gara, di associare altre imprese qualificate anche per categorie ed
importi diversi da quelli richiesti dal bando, a condizione che i lavori
eseguiti da quest’ultime non superiori il 20% dell’importo complessivo dei
lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni posseduto da ciascuna
sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati, si è in
presenza della c.d. associazione per cooptazione, già contemplata dall’art. 23,
6° comma, D. L.vo 406/91, che ha lo scopo di far entrare nel sistema degli
appalti pubblici imprese di modeste dimensioni che altrimenti non potrebbero
parteciparvi per mancanza dei requisiti prescritti per costituire
un’associazione ordinaria (cfr. la decisione di questa Sezione n. 3129
dell’11/6/2001).Laddove nel partecipare alla gara vi e’ espressa dichiarazione
dell’impresa, in possesso da sola dei prescritti requisiti, ad associare la
ditta cooptata ai sensi dell’art. 95, 4° comma DPR n. 554/99, con impegno a non
eseguire più del 20% dell’importo complessivo dei lavori, di conseguenza la
cooptata assume nei confronti della stazione appaltante solo un ruolo
secondario che non abbisogna di essere coperto dalla garanzia fideiussoria.
. .
.omissis . . .
FATTO E DIRITTO
1. Con la sentenza appellata, il TAR Campania ha
respinto il ricorso proposto dall’ATI I. avverso la delibera del Consorzio
smaltimento rifiuti solidi urbani BN/1 in data 20/5/2002, recante
aggiudicazione definitiva a favore dell’ATI C.N.P. dei lavori di bonifica della
vasca n. 1 dell’impianto di Piano Borea.
2. Avverso detta sentenza ha proposto appello l’ATI
I., deducendo quanto segue:
- contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, la C.N.P.
e la O. dovevano essere escluse dalla gara per l’inidoneità della fideiussione
bancaria presentata a titolo di cauzione provvisoria, essendo stata la garanzia
rilasciata a nome della sola mandataria, senza alcun riferimento alle
obbligazioni facenti capo all’impresa mandante e senza alcuna menzione del
costituendo raggruppamento - l’impresa C.N.P.. sebbene in possesso dei
requisiti richiesti dal bando, aveva illegittimamente associato a sé l’impresa
O. priva dei requisiti prescritti nella misura minima del 10% di quanto
richiesto all’intero raggruppamento; né era idonea a sanare tale difetto la
circostanza che vi fosse associazione in cooptazione;
- le buste contenenti la documentazione
amministrativa e l’offerta economica dovevano essere ceralaccate e
controfirmate sui lembi di chiusura, mentre l’offerta dell’ATI convenuta era
contenuta in un plico ceralaccato e siglato solo su di una facciata e sul lembo
di chiusura sovrapposto, per cui occorreva procedere all’esclusione dell’ATI
aggiudicataria.
Ha quindi richiesto il risarcimento del danno patito
per la mancata esclusione dell’ATI .
Con memoria conclusiva, l’appellante ha in
particolare ribadito che l’inidonea sigillatura era stata tale da consentire
all’interno del plico una sostituzione della busta contenente l’offerta
economica.
2. Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla
pubblica udienza del 31/3/2006.
3. L’appello è infondato.
3.1. Contrariamente a quanto sostenuto
dall’appellante, l’impresa aggiudicataria non doveva essere esclusa dalla gara
in relazione alla prospettata inidoneità della fideiussione bancaria presentata
a titolo di cauzione provvisoria, per essere stata la garanzia rilasciata a
nome della sola mandataria, senza alcun riferimento alle obbligazioni facenti
capo all’impresa mandante e senza alcuna menzione del costituendo
raggruppamento.
Il Collegio non ha motivi per discostarsi dal recente
orientamento espresso dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio nella
decisione n. 8 del 4/10/2005, secondo cui la garanzia fideiussoria, nel caso di
ATI costituende, deve essere intestata a tutte le associate, che sono
individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione
alla gara. Diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la
stazione appaltante, quante volte l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo
designata, ma dalle mandanti.
Per assicurare in modo pieno l’operatività della
garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione
provvisoria), in conclusione, il fidejussore deve dunque richiamare la natura
collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole
singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione
provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni
altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.
Invero, detto principio si riferisce all’ipotesi di
una costituenda associazione temporanea ordinaria (di tipo verticale od
orizzontale) di cui all’art. 95, commi 2 e 3, DPR 554/99, mentre nel caso in
esame si tratta dell’ipotesi regolata da 4° comma del menzionato articolo, il
quale consente alla singola impresa o all’associazione temporanea da
costituire, che abbiano i requisiti prescritti per partecipare alla gara, di
associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da
quelli richiesti dal bando, a condizione che i lavori eseguiti da quest’ultime
non superiori il 20% dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare
complessivo delle qualificazioni posseduto da ciascuna sia almeno pari
all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati.
In quest’ultimo caso, si è in presenza della c.d.
associazione per cooptazione, già contemplata dall’art. 23, 6° comma, D.
L.vo 406/91, che ha lo scopo di far
entrare nel sistema degli appalti pubblici imprese di modeste dimensioni che
altrimenti non potrebbero parteciparvi per mancanza dei requisiti prescritti
per costituire un’associazione ordinaria (cfr. la decisione di questa Sezione
n. 3129 dell’11/06/2001).
Nella specie, nel partecipare alla gara vi era stata
espressa dichiarazione della C.N.P., in possesso da sola dei prescritti
requisiti, ad associare
3.2.Ne discende che non può essere condivisa neppure
la doglianza secondo cui l’impresa O. sarebbe priva dei requisiti prescritti
nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento.
Invero detto requisito minimo del 10% si riferisce solo al caso di associazione
di tipo orizzontale, contemplata dall’art. 95, secondo comma, DPR 554/99,
mentre nella specie si tratta di associazione in cooptazione, come sopra
precisato.
3.3. Priva di fondamento è anche l’ultima doglianza
con la quale si assume che l’offerta dell’ATI convenuta era contenuta in un
plico ceralaccato e siglato solo su di una facciata e sul lembo di chiusura
sovrapposto.
La relativa problematica non è sfuggita alla
commissione di gara, la quale non solo ha dichiarato a verbale che l’offerta
della C.N.P. - O. era integra e regolare ma, a fronte delle osservazioni del
Direttore tecnico di I., ha ritenuto sostanzialmente garantita la segretezza
dell’offerta.
Anche il TAR si è espresso negli stessi termini,
rilevando che la chiusura con nastro adesivo costituisce un quid pluris
rispetto alla sigillatura della busta, di tal che non può in alcun modo
ridondare in termini negativi sull’esigenza di segretezza dell’offerta.
Né in appello sono stati offerti elementi dai quali
potesse desumersi la possibilità di una sostituzione della busta contenente
l’offerta economica dell’aggiudicataria.
4. Per quanto considerato l’appello deve essere
respinto. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di
giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Sezione Quinta, respinge l’appello indicato in epigrafe. Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.