APPALTI
PUBBLICI - E’ LEGITTIMA L’ESCLUSIONE DI DUE CONCORRENTI PER RICONDUCIBILITA’ AD
UNITARIO CENTRO DI INTERESSI ANCHE
IN ASSENZA DI ESPRESSA CLAUSOLA DEL BANDO
(Consiglio di Stato, Sezione IV, 19/10/2006 n. 6212)
Il rispetto dei fondamentali principi della par condicio e della
segretezza delle offerte, posti a garanzia della regolarità della procedura
concorsuale, nell’interesse sia della pubblica amministrazione che dei
partecipanti, postula necessariamente che fra i concorrenti ad una gara non venga in rilievo una relazione idonea a consentire un flusso
formativo (delle offerte), e informativo in merito alla fissazione
dell’offerta, ovvero agli elementi valutativi ad essa sottostanti; in presenza
di significativi indizi sintomatici, il rischio di una intesa preventiva si
traduce in una seria e ragionevole presunzione che le offerte dei diversi
concorrenti siano riconducibili al medesimo centro decisionale. Anche a
prescindere dall’inserimento di una apposita clausola
nel bando di gara, in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti
attestanti la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale, è
consentita l’esclusione delle imprese, benché non si trovino in situazione di
controllo ex art. 2359 c.c. (altrimenti sarebbe facile eludere la descritta
norma imperativa posta a tutela della concorrenza e della regolarità delle
procedure di gara).
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FATTO E DIRITTO
. . .omissis. . .
La
Sezione ha quindi ritenuto che, anche a prescindere dall’inserimento di una apposita clausola nel bando di gara, in presenza di
indizi gravi, precisi e concordanti attestanti la provenienza delle offerte da
un unico centro decisionale, è consentita l’esclusione delle imprese, benché
non si trovino in situazione di controllo ex art. 2359 c.c. (altrimenti sarebbe
facile eludere la descritta norma imperativa posta a tutela della concorrenza e
della regolarità delle procedure di gara).
Tale
orientamento è stato poi motivatamente confermato dalla V Sezione del Consiglio
di Stato, che ha precisato che la stessa circostanza che il bando di gara
faccia esplicito riferimento solo all’art. 2359 c.c. non può precludere
all’Amministrazione di disporre l’esclusione di imprese che vengano
reputate in una situazione di collegamento sostanziale, se gli elementi che
connotano il caso concreto facciano ritenere violati i principi generali in
materia di pubbliche gare posti a garanzia della correttezza delle procedure.
In tale evenienza, infatti, prevale l’esigenza di assicurare l’effettiva ed
efficace tutela della regolarità della gara ed in particolare la par condicio
fra tutti i concorrenti nonché la serietà, compiutezza, completezza ed
indipendenza delle offerte, in modo da evitare che, attraverso meccanismi di
influenza societari, pur non integranti collegamenti o controlli di cui
all’art. 2359 c.c., possa essere alterata la
competizione, mettendo in pericolo l’interesse pubblico alla scelta del
“giusto” contraente.
... omissis ...
Va
premesso che la Commissione di gara ha preventivamente definito il criterio di
configurabilità del collegamento tra offerte, assumendo che esso sussiste,
“oltre che nelle ipotesi tipizzate nell’art. 2359 c.c.,
in presenza di stretti legami di parentela (marito/moglie, genitore/figlio,
fratello/sorella, ecc.) correlati alla coabitazione nell’ambito dello stesso
nucleo familiare, così come in ipotesi di intrecci tra la proprietà o tra le
composizioni societarie, ovvero tra gli organi amministrativi o societari,
nonché in presenza di comunanza o promiscuità delle sedi legali e/o operative e
delle risorse di gestione d’impresa”; ha ritenuto in sostanza la Commissione
che in tali situazioni “si materializzi un continuo flusso di informazioni, in
base al quale ciascuna impresa si trovi a concorrere non individualmente, ma in
collegamento con altri soggetti e, pertanto, in posizione di non effettiva
concorrenza”.
In
applicazione di tale criterio, l’esclusione dalla gara dell’appellata C. s.r.l.
è stata disposta sulla base di una serie di elementi,
ritenuti idonei a configurare l’esistenza di un rapporto di collegamento con le
società I. e T., partecipanti alla medesima gara (cfr.
verbale 4 marzo 2004):
-
l’amministratore unico della C. detiene anche il 60% del capitale sociale di I. e l’80% del capitale sociale
di T.;
-
l’amministratore unico di T. detiene il 22,5% di C. e
il 20% di I.;
-
il direttore tecnico di C. detiene, oltre al 22,5% di C., anche il 20% di I. ed il 10% di T.; riveste altresì la qualifica di procuratore
speciale nell’impresa I.
A
ciò aggiungasi che:
-
le risposte ai chiarimenti richiesti presentano: una notevolissima identità di
veste grafica; identiche modalità nella stesura delle dichiarazioni, fra l’altro inviate tutte nel medesimo giorno in un
ristrettissimo arco temporale e dal medesimo ufficio postale; la dichiarazione
I. riporta un palese errore di trascrizione, indicando
un capitale sociale pari ad euro 51.480,00 (nonostante il proprio capitale
sociale ammonti ad euro 26.000,00), capitale che invece risulta essere ascritto
a C.;
-
C. e I. hanno costituito la cauzione provvisoria a
mezzo di fideiussioni rilasciate dalla stessa assicurazione, presso la medesima
agenzia, e contrassegnate da stretta numerazione progressiva e da identità di
data di emissione;
-
risulta una “notevole e rilevante affinità” nella redazione degli atti di gara
sia per veste grafica sia per quanto attiene alla generale composizione dei
plichi;
-
sussiste coincidenza fra le residenze anagrafiche dei legali rappresentanti
delle imprese, site in Parma, che risulta essere anche la sede legale di C.;
-
sussistono intrecci parentali tra legali rappresentanti, direttori tecnici e
titolari di partecipazioni nelle compagnie societarie;
-
le sedi legali di I. e T. coincidono con la sede secondaria di C.
... omissis ...