AUTONOMIA DELLE
OFFERTE E COLLEGAMENTO TRA LE IMPRESE PARTECIPANTI ALLA GARA
(Consiglio di Stato, sez. VI, 15 luglio 1998, n. 1093 )
I principi in tema di par condicio e segretezza delle offerte,
posti a garanzia della regolarità della procedura nell'interesse sia della P.A.
che dei singoli partecipanti, postulano che tra i concorrenti non venga in
rilievo una relazione idonea a consentire un flusso informativo in merito alla
fissazione delle offerte avverso gli elementi valutativi alle stesse
sottostanti.
A nulla rilevando la mancata sottoscrizione delle offerte da parte
della medesima persona, la garanzia di autonomia delle offerte, posta a
sostegno dei principi di cui sopra, è frustrata ogni qual volta emerga un
intreccio di organi amministrativi e tecnici (nella specie un imprenditore
partecipante in proprio era responsabile tecnico di altra società e
sottoscrittore di dichiarazione contenente elementi essenziali dell'offerta di
quest'ultima) tale da attestare una comunanza di elementi di conoscenza e di
volizione e, quindi, da fare presumere, in concreto, l'esclusione
dell'autonomia delle offerte.
...Omissis...
Fatto
Con la sentenza appellata il giudice di prima cure, disattese le
eccezioni di inammissibilità e irricevibilità, ha accolto il ricorso proposto
dalla S.r.l. C.I.S.E. avverso i provvedimenti con i quali l'Istituto Nazionale
di Fisica Nucleare ha ammesso alla gara per l'appalto e il completamento delle
opere edilizie, infrastrutturali ed ambientali del complesso Laboratori esterni
del Gran Sasso, l'impresa individuale
Armido Frezza e la S.a.s. Walter Frezza per poi disporre l'aggiudicazione in
favore della prima impresa.
Il Tribunale, in sede di accoglimento del primo motivo di gravame,
ha reputato che tra l'impresa Armido Frezza e la S.a.s. Walter Frezza fosse
configurabile una situazione di commistione e collegamento
tecnico-amministrativo tale da frustrare i principi fondamentali di gara in
punto di par condicio e autonomia delle singole offerte.
L'impresa aggiudicataria e l'ente appellante chiedono
l'annullamento della sentenza riproponendo le linee difensive articolate in
primo grado.
La società appellante si è costituita in giudizio chiedendo la
reiezione del gravame.
Diritto
Il Consiglio, disposta la riunione degli appelli proposti avverso
la medesima sentenza di primo grado, ritiene sussistenti, sull'accordo delle
parti, i presupposti necessari per consentire la definizione nel merito ai
sensi della l.n. 135/1997.
Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni sollevate da Frezza
Armido in punto di inammissiblità e irricevibilità del ricorso per tardiva
impugnazione del bando di gara e della lettera di invito alla gara oltre che
per difetto di notificazione del ricorso introduttivo nei confronti della
S.a.s. Walter Frezza.
Entrambe le eccezioni non sono suscettibili di positiva
valutazione.
Quanto alla prima eccezione devesi rilevare che l'impugnazione del
bando di gara e della lettera di invito risulta proposta in via ipotetica,
ossia subordinatamente all'accoglimento di una prospettazione interpretativa
della lex specialis contrastante la tesi giuridica a sostegno del ricorso. Ne
deriva che l'accoglimento ad opera del Tribunale, di una opzione ermeneutica,
condivisa da questo Collegio, volta ad elidere ogni distonia tra lex specialis
e doglianze articolate in sede di ricorso introduttivo ,rende del tutto
irrilevante la questione relativa ai termini di impugnazione di una
determinazione all'evidenza sprovvista di capacità lesiva.
Parimenti infondata si appalesa l'eccezione relativa al difetto di
integrazione del contraddittorio, stante il consolidato principio
giurisprudenziale alla stregua del quale l'unico soggetto controinteressato in
caso di contestazione degli esiti di una pubblica gara va identificato nell'impresa
aggiudicaria, evidente essendo che soggetti diversi non ricevono alcun concreto
ed attuale vantaggio dall'esecuzione dei provvedimenti impugnati.
Nel merito gli appelli sono infondati.
Come ricordato dai primi giudici, il rispetto dei fondamentali principi
della par condicio e della segretezza dell'offerta, posti a garanzia della
regolarità della procedura concorsuale nell'interesse sia della P.A. sia dei
singoli partecipanti, postula, in via necessaria, che tra i concorrenti non
venga in rilievo una relazione idonea a consentire un flusso informativo in
merito alla fissazione dell'offerta ovvero agli elementi valutativi alla stessa
sottostanti. A nulla rilevando la circostanza relativa alla non sottoscrizione
delle offerte da parte delle medesime persone, la garanzia di autonomia delle
diverse offerte, posta a tutela dei principi sopra enucleati, risulta vulnerata
ove emerga una comunanza degli elementi di conoscenza e di volizione,
traducentesi in una ragionevole esclusione della predetta necessaria autonomia
delle diverse offerte. In presenza di significativi indici sintomatici – sub
specie di intreccio di organi amministrativi o tecnici – il rischio di intesa
preventiva, sempre presente in astratto, si traduce in una seria e ragionevole
presunzione che le offerte dei diversi concorrenti siano riconducibili al
medesimo centro decisionale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18 aprile 1994, n.
344).
Trasponendo le coordinate ermeneutiche al caso di specie osserva
il Collegio che l'esistenza di “impermeabilità” informativa tra le diverse
offerte è negativamente incisa dalla sottoscrizione come professionista da
parte di Armido Frezza, titolare dell'ononima ditta individuale, di una
dichiarazione (cfr. art. 32 della lettera di invito), recante i dati salienti
relativi all'offerta della S.a.s. Walter Frezza, e segnamente attestante la
conoscenza di ogni elemento che possa avere influenza sulla determinazione del
ribasso ed il giudizio circa la remuneratività del ribasso unico percentuale
indicato nell'offerta.
Le considerazioni svolte dagli appellanti circa la limitazione
della sottoscrizione del professionista ai punti (nn. 6 e 7) della
dichiarazione relativi ai profili puramente tecnici non colgono nel segno,
potendosi replicare, per un verso, che la sottoscrizione testualmente si
riferisce alla dichiarazione nella sua interezza e, per altro verso, che la
fissazione dell'offerta economica non può essere artificiosamente sganciata
dalla verifica dei profili tecnici del progetto rimessa al progettista,
costituendone la naturale conseguenza.
Si deve in sostanza convenire che, anche alla luce della qualifica
di responsabile tecnico della società, assunta agli effetti della l. n. 46/1990
(circostanza agevolmente appurabile dell'ente appaltante), il concorso e
l'ausilio tecnico prestati da professionista titolare di impresa autonomamente
partecipante alla gara, ha dato la stura ad una situazione di intreccio di
organi amministrativi e tecnici idonea a sostanziare in termini concreti, alla
stregua della menzionata giurisprudenza, la presunzione che la formulazione
dell'offerta o anche la sola enucleazione degli elementi valutativi sottostanti
siano la risultante di un centro decisionale unitario o, comunque, siano
suscettibili di ostensione in favore di altra concorrente.
La concreta presunzione relativa ad una comune base decisionale o
conoscitiva, di per sé insufficiente a compromettere i principi ricordati in
tema di par condicio, autonomia e segretezza delle offerte, è ulteriormente
corroborata dai dati autonomamente non decisivi, relativi alla qualifica di
socio accomandante assunta dal concorrente nella S.a.s. Walter Frezza ed al
rapporto di stretta parentela, quale fratello, intercorrente con
l'Amministratore di detta ultima società.
Le considerazioni che precedono impongono la reiezione
dell'appello.
...Omissis...