APPALTI PUBBLICI - EFFICACIA DELLE FIDEIUSSIONI
RILASCIATE CON FIRMA DIGITALE
Che cos’è una firma digitale o elettronica?
La firma digitale a
crittografia asimmetrica è riconosciuta ed equiparata a tutti gli effetti di
legge alla firma autografa su carta.
Il primo atto normativo che
ha stabilito la validità della firma digitale per la sottoscrizione dei
documenti elettronici è stato il DPR 513 del 1997, emanato in
attuazione dell’articolo 15 della legge15 marzo 1997, n. 59.
Successivamente, tale normativa è stata trasposta nel DPR n. 445 del 2000 (il
Testo Unico sulla documentazione amministrativa), più volte modificato negli
anni successivi all’emanazione, per conformare la disciplina italiana alla normativa comunitaria contenuta nella Direttiva 99/93
in materia di firme elettroniche.
Attualmente, la legge che
disciplina la firma digitale è contenuta nel decreto legislativo 7 marzo 2005,
n. 82, recante “Codice dell’amministrazione digitale” così come modificato dal
D.Lgs. 4 aprile 2006, n. 159. Il Codice, all’articolo 1, precisa i concetti
fondamentali richiamati o disciplinati dalla stessa, tra cui:
a) documento informatico: la
rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti;
b) firma elettronica:
l’insieme dei dati in forma elettronica, allegati oppure connessi tramite
associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati come metodo di
autenticazione informatica;
c) firma elettronica
qualificata: la firma elettronica ottenuta attraverso una procedura informatica
che garantisce la connessione univoca al firmatario e la sua univoca
autenticazione informatica, creata con mezzi sui quali il firmatario può
conservare un controllo esclusivo e collegata ai dati
ai quali si riferisce in modo da consentire di rilevare se i dati stessi siano
stati successivamente modificati, che sia basata su un certificato qualificato
e realizzata mediante un dispositivo sicuro per la creazione della firma, quale
l’apparato strumentale usato per la creazione della firma elettronica;
d) firma digitale: un
particolare tipo di firma elettronica qualificata basata su un sistema di
chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che
consente al titolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la
chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la
provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di
documenti informatici;
L’articolo 20, che tratta del “Documento
informatico”, così recita:
1. Il documento informatico
da chiunque formato, la registrazione su supporto informatico e la trasmissione
con strumenti telematici sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge,
se conformi alle disposizioni del presente codice ed alle regole tecniche di
cui all’articolo 71.
2. Il documento informatico
sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale soddisfa il
requisito legale della forma scritta se formato nel rispetto delle regole
tecniche stabilite ai sensi dell’articolo 71 che garantiscano
l’identificabilità dell’autore e l’integrità del documento.
3. Le regole tecniche per la
trasmissione, la conservazione, la duplicazione, la riproduzione e la
validazione temporale dei documenti informatici sono stabilite ai sensi
dell’articolo 71; la data e l’ora di formazione del documento informatico sono
opponibili ai terzi se apposte in conformità alle regole tecniche sulla
validazione temporale.
4. Con le medesime regole
tecniche sono definite le misure tecniche, organizzative e gestionali volte a
garantire l’integrità, la disponibilità e la riservatezza delle informazioni
contenute nel documento informatico.
All’articolo 21, il Decreto
Legislativo 82/2005 stabilisce, con un rimando al Codice Civile, che la firma
digitale (o altra firma elettronica qualificata) fa piena prova fino a querela
di falso se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la
sottoscrizione, ovvero se questa e legalmente considerata come riconosciuta , equiparando così il documento informatico sottoscritto
con firma digitale alla scrittura privata sottoscritta con firma autografa (e
non, come avveniva in precedenza, all’atto pubblico).
La titolarità della firma
digitale è garantita dai “certificatori” (disciplinati dagli articoli 26-32):
si tratta di soggetti con particolari requisiti di onorabilità, accreditati
presso il CNIPA (Centro nazionale per l’informatica nelle pubbliche
amministrazioni), che tengono registri delle chiavi pubbliche, presso i quali è
possibile verificare la titolarità del firmatario di un documento elettronico.
Fra le caratteristiche per svolgere l’attività di certificatore di firma
digitale vi è quella per cui occorre essere una
società con capitale sociale non inferiore a quello richiesto per svolgere
l’attività bancaria. I certificatori non sono quindi soggetti singoli (come i
notai), ma società (per esempio l’ente “Poste italiane”, “InfoCamere”,
etc.).
L’acquisizione di una chiave
privata è a pagamento ed ha una scadenza, nonostante il fatto che la firma (sia
manuale che digitale) sia un mezzo legale per l’esercizio di diritti naturali
della persona.
Utilizzo della firma digitale nel rilascio di polizze
fideiussorie
Da quanto detto emerge che
un documento sottoscritto con firma elettronica qualificata deve essere:
- connessa in maniera unica
al firmatario;
- idonea ad identificare il
firmatario;
- creata con mezzi sui quali
il firmatario può conservare il proprio controllo esclusivo;
- collegata ai dati cui si
riferisce in modo da consentire l’identificazione di ogni successiva dei dati.
- controllata e convalidata
da un Ente certificatore esterno che opera secondo procedure rigorose, a loro
volta “certificate”.
Solo se ricorrono tali
requisiti la firma “digitale” o quella “elettronica qualificata”, che
sostanzialmente tendono a coincidere, possono esplicare la medesima efficacia
di quella autografa e perciò rendere i documenti validi e rilevanti a tutti gli
effetti di legge.
La semplice “firma
elettronica”, a differenza di quella “digitale” e di quella “elettronica
qualificata”, non può essere equiparata alla firma autografa e non è idonea a
rendere i documenti validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge, priva
com’è di un Ente certificatore esterno e qualificato.
Essa può essere usata in
ambiti ristretti, quando due o più soggetti si accordano sul valore da dare a tale
firma al fine di accettare specifici documenti ( ad esempio all’interno di
società, o banche).
Ne consegue che i documenti
con semplice “firma elettronica”, trasmessi generalmente via e-mail in formato
pdf e firmati
dall’assicuratore con la firma in formato jpeg, non
hanno alcuna validità giuridica ai fini della partecipazione a gare di appalto
pubbliche né tanto meno nello specifico della convalida delle polizze
fidejussorie emesse a tale scopo; tutto ciò comporta il grave rischio per
l’impresa di essere esclusa dalla gara o peggio essere esclusa anche dopo
essersi aggiudicata la stessa.
Solo le polizze fidejussorie
emesse e trasmesse con firma “digitale” o “elettronica qualificata” sono
giuridicamente legittimate per la validità di polizze fideiussorie da prestare
nell’ambito delle procedura per l’aggiudicazione di
appalti pubblici (per la cauzione provvisoria e quella definitiva).
E’ pertanto da escludere la
legittimità di clausole di bando che neghino la possibilità di presentare
polizze rilasciate nel rispetto del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82,
come pure la liceità di un’esclusione di tali polizze basata sulla
considerazione che non riportano la firma autografa dell’assicuratore.
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Tra le società con le quali
il Collegio dei Costruttori Edili ha siglato una convenzione per il rilascio di
fideiussioni nell’ambito di appalti pubblici, alcune hanno segnalato di aver da
tempo attivato l’operatività di emissione di polizze con strumenti telematici.
La società
Soldati&Partners sas, via XXV Aprile, 8 - Brescia
- Tel. 030 45828 - fax 030 41842 - e-mail soldatiparts@libero.it – emette
tramite posta elettronica le fideiussioni provvisorie per appalti pubblici.
La società Brescia
Assicurazioni srl, via San Rocchino, 49/53 - 25123
Brescia - Tel. 030 3701313 - fax 030 3701547- e-mail
amministratore@brescia-assicurazioni.it, quale
Agenzia Generale di Assicuratrice Edile, ha iniziato la procedura di emissione
delle polizze fidejussorie utilizzando lo strumento innovativo della firma
digitale.
Brescia Assicurazioni
ricorda come tale prassi
- permette di non passare di
persona presso la sede della società assicuratrice per il ritiro delle polizze
o attendere l’invio postale con il rischio di possibili ritardi; tutto questo viene ovviato grazie all’invio tramite e-mail delle polizze
fidejussorie con firma digitale;
- la firma digitale è
l’equivalente elettronico di una tradizionale firma apposta su carta ed è
associata stabilmente ad un documento informatico che assume pertanto le
seguenti caratteristiche:
a) integrità: garanzia che
il documento non è stato manomesso dopo la sottoscrizione;
b) autenticità: garanzia
dell’identità di chi firma (il firmatario è il solo a conoscere la chiave
privata che attiva il meccanismo di firma)
c) non ripudio: l’autore non
può disconoscere il documento firmato;
d) valore legale: il
documento elettronico sottoscritto digitalmente ha lo stesso valore legale di
un documento cartaceo sottoscritto con firma autografa;
- la firma digitale è “forte
o pesante” ed è giuridicamente valida a tutti gli effetti solo per il fatto
stesso di averla apposta. Rispetta determinati requisiti tecnici e di sicurezza
in quanto riconosciuta da un Ente Certificatore qualificato (nello specifico InfoCamere) e, per disconoscerla, occorre un lungo e
complesso procedimento della querela per falso.