Opere di urbanizzazione realizzate da privati e relative problematiche
dopo il 17 ottobre 2008, data di entrata in vigore del
d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152
(terzo
decreto correttivo al Codice dei contratti pubblici).
Note sull’applicazione degli articoli
32, comma 1, lettera g), e 122, comma 8,
del decreto legislativo n. 163 del 2006
(Codice dei contratti pubblici)
1. Premessa
2. La disciplina del Codice dei contratti - 2.1. La disciplina transitoria esplicita
- 2.2. La disciplina transitoria implicita - 2.3. La disciplina a regime
3. I
moduli operativi - 3.1.
L’affidamento mediante procedura negoziata - 3.2. L’affidamento mediante
procedura pubblica gestita dal privato - 3.3. L’affidamento mediante procedura
pubblica gestita dal Comune
4. Questioni ancillari - 4.1. La possibilità per il Comune di
appaltare ed eseguire le opere in via ordinaria - 4.2. La partecipazione del
privato qualificato alle procedure di affidamento - 4.3. La previsione del
corrispettivo mediante cessione di beni - 4.4. La cronologia degli interventi -
4.5. La frazionabilità delle opere di urbanizzazione tra primarie e secondarie
- 4.6. L’estensione della disciplina del Codice alle opere eccedenti lo
“scomputo” degli oneri
1. PREMESSA
La
questione posta (nelle sue diverse angolazioni) non può essere affrontata senza
un minimo di ricostruzione storica. Per semplicità possiamo partire dalla
cosiddetta sentenza “Bicocca” ([1])
che, con chiarezza cristallina ha così concluso: «La direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, n. 93/37/CE, ([2])
che coordina le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, osta ad una normativa
nazionale in materia urbanistica che, al di fuori delle procedure previste da
tale direttiva, consenta al titolare di una concessione edilizia o di un piano
di lottizzazione approvato la realizzazione diretta di un'opera di
urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il
rilascio della concessione, nel caso in cui il valore di tale opera eguagli o
superi la soglia fissata dalla direttiva di cui trattasi», affermando (punto
- le opere di urbanizzazione sono da ritenere
pubbliche sin dalla loro origine (quindi anche se eseguite su proprietà privata
e se formalmente di proprietà privata prima del passaggio al patrimonio
pubblico),
- gli accordi convenzionali configurano la
presenza dell’elemento contrattuale (a prescindere dalla complessa natura
giuridica della convenzione urbanistica),
- la sussistenza dell’onerosità deriva dalla
concessione, da parte della pubblica amministrazione, dello scomputo degli
oneri in luogo del loro pagamento diretto,
- è irrilevante che l’attuatore privato (in
genere il lottizzante) sia o meno un imprenditore, dal momento che può
ricorrere all’affidamento a terzi così come farebbe il Comune concedente.
Sul
punto nessuna novità rilevante è stata apportata dal Ministero delle
infrastrutture e trasporti con la Circolare 18 dicembre 2001, n. 462 (G.U. n.
300 del 28 dicembre 2001), ma
Pare
anche utile ricordare come il giudice delle leggi abbia affermato
l’illegittimità costituzionale delle norme regionali che non prevedono l’obbligo di affidamento mediante procedure di
evidenza pubblica, di tutti i lavori infrastrutturali di interesse generale, da
chiunque effettuati, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria. ([6])
Anche
l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ([7])
ha aderito a tale interpretazione, ed ha esteso la portata dell’articolo 32,
comma 2, lettera g), del Codice dei contratti, formalmente rivolta ai titolari
dei permessi di costruire e ai lottizzanti convenzionati, anche a tutti i piani
urbanistici e agli accordi convenzionali, comunque denominati, stipulati tra
privati e amministrazioni (cosiddetti “accordi complessi”, compresi gli accordi
di programma) che prevedano l’esecuzione di opere destinate a confluire nel
patrimonio pubblico, con la sola eccezione di “accordi complessi” stipulati in
seguito a procedura di evidenza pubblica originaria per la scelta del privato
sottoscrittore dell’accordo, nel qual caso non è richiesta una gara di “secondo
livello” per la scelta dell’esecutore delle opere.
L’opinione
dell’Autorità appare condivisibile e non superabile nemmeno mediante la
sostituzione di accordi bilaterali con atti unilaterali del privato che assume
le obbligazioni convenzionali, quantomeno per l’equiparazione di questi atti
alla disciplina contrattuale (articolo 1324 del Codice civile).
2.
Dopo il
terzo decreto correttivo il Codice dei contratti disciplina le opere di
urbanizzazione ([8]) con due
norme:
- l’articolo
32, comma 1, all’alinea apre con «Le
norme del presente titolo … si applicano in relazione ai seguenti contratti, di
importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 28:» ([9]) per poi completare, alla lettera g), con «g) lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati,
titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l'esecuzione
delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo
previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, d.
P. R. 6 giugno 2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5 della legge 17 agosto
1942, n.
- l’articolo 122 (rubricato «Disciplina specifica per i contratti di
lavori pubblici sotto soglia»),
comma 8, secondo il quale «8. Per l’affidamento dei lavori pubblici di cui
all’articolo 32, comma 1, lettera g), si applica la procedura prevista
dall’articolo 57, comma 6; l’invito è rivolto ad almeno cinque soggetti se
sussistono in tale numero aspiranti idonei.» .
2.1. La disciplina transitoria esplicita
In
realtà il Codice contiene una terza norma, con efficacia transitoria, costituita
dall’articolo 253, comma 8, secondo la quale «Limitatamente ai lavori di importo sotto soglia, le disposizioni
dell'articolo 32, comma 1, lettera g) e dell'articolo 122, comma 8, non si
applicano alle opere di urbanizzazione secondaria da realizzarsi da parte di
soggetti privati che, alla data di entrata in vigore del codice, abbiano già
assunto nei confronti del Comune l'obbligo di eseguire i lavori medesimi a
scomputo degli oneri di urbanizzazione.»; quest’ultima norma, peraltro, è
l’unica rimasta invariata rispetto alla versione originaria. Si può trascurare
questa fattispecie, limitata alle
opere di urbanizzazione secondaria previste da convenzioni urbanistiche
stipulate anteriormente al 1° luglio 2006 (che alla data odierna rivestono un
interesse marginale); basti concludere, sul punto, che le stesse opere, anche
nel caso improbabile non siano ancora state affidate alla data odierna, possono
essere eseguite direttamente dall’attuatore privato o da un operatore economico
di sua libera individuazione. E’ tuttavia opportuno ribadire che questa
liberalizzazione “assoluta” ([10]) è
subordinata al ricorrere di tutte le seguenti tre condizioni:
- le opere devono essere previste in
convenzioni o atti unilaterali sottoscritti anteriormente al 1° luglio2006;
- le opere devono consistere in sole opere di
urbanizzazione secondaria;
- le opere devono essere di importo inferiore
alla soglia comunitaria (a quella data euro 5.278.227).
2.2. La disciplina transitoria implicita
Pur nel
silenzio del Codice dei contratti, si ritiene che sussista anche una disciplina
transitoria incardinata nel principio tempus
regit actum. Come noto il Codice, dopo il secondo decreto correttivo ([11]) e prima
dell’entrata in vigore del terzo decreto correttivo, regolamentava la materia
in modo molto più complesso, che per ragioni di economia generale è
riassumibile nei seguenti schemi:
|
data di stipula della convenzione: |
prima
del 01/07/2006 |
dal
01/07/2006 al
31/12/2007 |
dal
01/01/2008 |
|||
|
di importo x 1.000: ([12]) |
<
5.278 |
=
> 5.278 |
<
5.278 |
=
> 5.278 |
<
5.150 |
=
> 5.150 |
|
primaria |
esecuzione diretta |
gara pubblica |
esecuzione diretta ([13]) |
gara pubblica |
esecuzione diretta ([14]) |
gara pubblica |
|
secondaria |
esecuzione diretta |
gara pubblica |
gara pubblica |
gara pubblica |
||
Dove
per “gara pubblica” si intendeva una
delle seguenti procedure:
|
soggetto che gestisce la gara |
|
contenuto contrattuale |
contratto stipulato tra |
|
|
Privato |
|
|
vincolato alle sole condizioni
previste dagli atti di gara |
privato ed esecutore |
|
Comune |
con
promotore |
mancato esercizio della prelazione |
vincolato alle sole condizioni
previste dagli atti di gara |
privato ed esecutore |
|
esercizio della prelazione |
esecuzione in proprio |
nessun contratto |
||
|
senza
promotore |
(gara ordinaria) |
vincolato alle norme in materia
di lavori pubblici |
Comune ed esecutore |
|
Sembra
pacifico che le procedure avviate in vigenza di questo regime possono proseguire
e restano insensibili alla disciplina introdotta dal terzo decreto correttivo.
Condizione affinché questo sia possibile è che, oltre all’avvenuta stipula
della convenzione, siano già state avviate le procedure di gara, oppure che,
nei casi in cui era possibile l’esecuzione diretta (opere di urbanizzazione
primaria di importo inferiore alla soglia comunitaria), i lavori siano già
stati iniziati dall’operatore.
2.3. La disciplina a regime
La normativa
applicabile a regime, dopo l’entrata in vigore del terzo decreto correttivo, introduce
due novità fondamentali:
- non c’è più alcuna distinzione tra opere di
urbanizzazione primaria e opere di urbanizzazione secondaria, unificate sotto
la medesima disciplina;
- tutte le opere, a prescindere dal loro importo
(inferiore, pari o superiore alla soglia comunitaria), sono ricondotte nell’alveo del Codice dei contratti e discriminate,
in base all’importo, esclusivamente sotto il profilo della procedura applicabile.
Se vengono
espulse dall’ordinamento sia la possibilità di esecuzione diretta (comunque già
limitata alle opere di urbanizzazione
primaria di importo inferiore alla soglia comunitaria), che la procedura del
promotore (con diritto di prelazione), viene però introdotta la possibilità del
ricorso alla procedura negoziata, senza previa pubblicazione di bando, per
tutte le opere di importo inferiore a 5.150.000 euro (quindi anche per le opere
di urbanizzazione secondaria il cui affidamento, in precedenza, era subordinato
alla gara pubblica a prescindere dall’importo), con implicazioni di non poco
rilievo. ([15])
Non
esiste più alcuna possibilità, per il privato, di eseguire in proprio le opere
di urbanizzazione.
Nel
dettaglio i moduli operativi che assumono rilievo ai fini dell’argomento in
oggetto, sono sostanzialmente tre:
1) le opere di urbanizzazione di
importo inferiore a 5.150.000 euro sono
eseguite da impresa selezionata dagli operatori privati mediante procedura
negoziata ai sensi del combinato disposto degli articoli 57, comma 6, e 122,
comma 8, del Codice di contratti;
2) le opere di urbanizzazione di
importo pari o superiore a 5.150.000 euro sono
eseguite da impresa selezionata dagli operatori privati mediante procedura di
evidenza pubblica (aperta o ristretta) ai sensi del combinato disposto degli
articoli 32, comma 1, lettera g), primo periodo, e 55, commi 5 o 6, del Codice
di contratti;
3) le opere di urbanizzazione di
importo pari o superiore a 5.150.000 euro sono
eseguite da impresa selezionata dal Comune mediante procedura di evidenza
pubblica (aperta o ristretta), su impulso progettuale degli operatori privati, ai
sensi del combinato disposto degli articoli 32, comma 1, lettera g), secondo
periodo, 55, commi 5 o 6, e 53, comma 2, lettera c), del Codice di contratti.
Resta ovviamente fermo che, in
tutti i casi, le imprese che concorrono alle procedure di scelta del contraente
devono essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 40 del Codice dei
contratti (e, in attesa del nuovo regolamento generale, dell’articolo 3 del
d.P.R. n. 34 del 2000), adeguati in relazione alle categorie e ai lavori da
eseguire.
3. I
MODULI OPERATIVI
3.1. L’affidamento mediante procedura
negoziata (importo inferiore a 5.150.000 euro)
L’articolo 122, comma 8, del
Codice dei contratti dispone che le opere di urbanizzazione di
importo inferiore a 5.150.000 euro sono
affidate mediante la procedura prevista dall’articolo 57, comma 6, cioè
mediante procedura negoziata, senza preventiva pubblicazione di bando,
individuando almeno 5 operatori economici (in deroga alla norma appena citata
che ne richiede solo 3), adeguatamente qualificati, da invitare simultaneamente
a presentare offerta con apposita lettera.
Se è individuata con precisione
la procedura, è lasciato invece libero il criterio dell’offerta, che può essere
quello dell’offerta di prezzo (con ribasso percentuale in una delle forme
previste dall’articolo 82 del Codice dei contratti) o quello dell’offerta
economicamente più vantaggiosa (non troppo pertinente in caso di opere di
urbanizzazione primaria, ma comunque percorribile, come previsto dall’articolo
83 del Codice dei contratti).
Nel silenzio della norma si
ritiene che il negoziato possa essere articolato in uno dei modi previsti
dall’articolo 53, comma 2, del Codice dei contratti, ovvero mediante contratto
di sola esecuzione ex lettera a), oppure di progettazione ed esecuzione ex
lettera b) (appalto integrato sulla base del progetto definitivo con progetto
esecutivo come obbligazione contrattuale dell’aggiudicatario) o ex lettera c)
(appalto concorso sulla base del progetto preliminare con offerte di progetto
definitivo in sede di gara da parte dei concorrenti e con progetto esecutivo
come obbligazione contrattuale dell’aggiudicatario). Nell’ultimo caso è
obbligatorio, per motivi noti che non è il caso di approfondire, l’adozione del
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Ai sensi dell’articolo 253, comma
1-quinquies, del Codice dei contratti, fino all’entrata in vigore del nuovo
regolamento generale le procedure previste dall’articolo 53, comma 2, lettere
b) e c), sono sospese e surrogate da quelle previste rispettivamente
dall’articolo 19, commi 1, lettera b), 1-bis e 1-ter, e dall’articolo 20, comma
4, dell’abrogata legge n. 109 del 1994, che sul punto è da ritenersi
ultrattiva. ([16])
Qualunque sia la procedura
scelta, la progettazione (a qualsiasi livello) deve essere coerente con le
previsioni della convenzione urbanistica e con gli obblighi da questa previsti
in materia di opere e:
- prima dell’indizione della gara, deve
essere disponibile il progetto al livello necessario in relazione alle modalità
della gara (preliminare, definitivo oppure esecutivo);
- prima dell’inizio dei lavori, deve essere
in ogni caso disponibile il progetto esecutivo.
Si ritiene che il controllo della
coerenza tra la progettazione del privato e le obbligazioni assunte con la convenzione
urbanistica possa essere fatto nell’ambito dei normali controlli di natura
urbanistico-edilizia, con l’istruttoria del permesso di costruire o della
denuncia di inizio attività avente per oggetto le opere di urbanizzazione,
senza necessità di formalità ulteriori. In presenza di strutture organizzative comunali
complesse con competenze distribuite tra i diversi uffici (ad esempio
urbanistica e lavori pubblici), l’istruttoria può avvenire mediante una
conferenza di servizi interna.
Nella procedura di gara è
possibile il ricorso alla normativa in materia di semplificazione (quindi alle dichiarazioni
sostitutive di certificazioni e dichiarazioni sostitutive di atto notorio),
anche se il soggetto ricevente è un privato, in applicazione degli articoli 2 e
77-bis, del d.P.R. n. 445 del 2000; tuttavia è opportuno che nella lettera di
invito sia richiamata questa possibilità. ([17])
Lo
schema di contratto d’appalto, redatto e disponibile per i concorrenti invitati
alla procedura negoziata, può avere contenuti liberamente determinati ai sensi
degli articoli 1322 e 1323 del codice civile, nel rispetto dei principi
generali dell’ordinamento, purché non contenga clausole inserite più o meno
subdolamente al fine di discriminare fra i soggetti invitati, impedire o
rendere eccessivamente non conveniente la partecipazione.
La
stipulazione del contratto d’appalto avviene tra il privato e l’impresa
affidataria senza necessità di intervento da parte del Comune, fatti salvi i
possibili controlli, il quale resta estraneo ai rapporti economici tra le
parti, avendo solo l’interesse al risultato di una corretta esecuzione,
garantito dal collaudo.
Il
problema della giurisdizione sulla procedura di affidamento dovrebbe essere
risolto nel senso della competenza del giudice amministrativo, malgrado la strana
omissione all’articolo 244, comma 1, del Codice dei contratti (che parla solo
di procedure di evidenza pubblica), quantomeno in forza della disciplina
generale sulla giurisdizione esclusiva di cui all’articolo 23-bis, comma 1,
della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.
Quanto
alla competenza in materia di controversie contrattuali, è possibile la
clausola compromissoria poiché le gare gestite dai privati non incontrano il divieto
di ricorso all’arbitrato previsto dall'articolo 3, commi 19, 20, 21 e 22, della
legge 24 dicembre 2007, n. 244. ([18])
Più
difficile invece individuare il perimetro dell’azione penale in caso di
procedura viziata da patologie, tuttavia si tratta di argomentazione che non è
oggetto delle presenti note.
3.2. L’affidamento mediante procedura
pubblica gestita dal privato (importo pari o superiore a 5.150.000 euro)
L’articolo 32, comma 1, lettera
g), primo periodo, del Codice dei contratti, dispone che quest’ultimo si
applica alle opere di urbanizzazione di importo pari o superiore a 5.150.000 euro, da realizzarsi
da parte dei soggetti privati (in seguito ad obbligazioni a scomputo degli
oneri di urbanizzazione).
Il privato, dunque, aggiudica
tali opere mediante una delle procedure di evidenza pubblica previste
dall’articolo 55, ovvero procedura aperta (comma 5) o procedura ristretta (comma
6), ovviamente con pubblicazione di apposito bando di gara, operando in tutto e
per tutto come se fosse una pubblica amministrazione, compreso il rispetto
delle norme sulla pubblicità di cui agli articoli 66 e 67 e i termini di cui agli
articoli 70, 71 e 72 del Codice dei contratti, la comprova dei requisiti a
sorteggio, nonché le comunicazioni obbligatorie ai siti internet istituzionali,
l’acquisizione del CIG e il pagamento della tassa sulle gare all’Autorità di
vigilanza.
Anche in questo caso è lasciato
libero il criterio dell’offerta, che può essere quello dell’offerta di prezzo o
quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa .
Lo stesso dicasi per la
possibilità di ricorso ad una delle modalità previste dall’articolo 53, comma
2, del Codice dei contratti, ovvero contratti di sola esecuzione ex lettera a),
oppure di progettazione ed esecuzione ex lettera b) o lettera c), con le
opportune cautele in relazione al periodo transitorio. Sul punto si rinvia a
quanto già descritto al precedente Capo 3.1.
Anche in relazione ai livelli
progettuali e al controllo comunale sulla coerenza tra la progettazione del
privato e le obbligazioni assunte con la convenzione urbanistica si rinvia al
precedente Capo 3.1.
Lo
schema di contratto d’appalto, redatto e disponibile prima dell’indizione della
gara, può avere contenuti liberamente determinati ai sensi degli articoli 1322
e 1323 del codice civile, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento e
in modo che non contenga clausole inserite più o meno subdolamente al fine di
discriminare fra i soggetti invitati, impedire o rendere eccessivamente non
conveniente
- se l’aggiudicatario è un raggruppamento
temporaneo il contratto non potrà ammettere il subentro alle imprese
raggruppate (se non nei casi normativamente previsti);
- se l’aggiudicazione è avvenuta con
l’obbligo di subappalto o con il divieto di
subappalto di determinate categorie, (articolo 37, comma 11, o articoli
da 72, 73 e 74 del d.P.R. n. 554 del 1999), tali obblighi e divieti non potranno
essere superati dal contratto;
- se l’offerta è fatta su un importo a corpo,
il contratto non potrà prevedere la liquidazione a misura (o viceversa).
Alla
stessa stregua, tuttavia, il bando può riportare norme contrattuali derogatorie
alla disciplina pubblicistica inerente l’esecuzione. Ad esempio possono essere
previste penali superiori all’1 per mille giornaliero, cauzioni definitive
superiori al 10 per cento, risoluzioni anche in casi ex articolo 1456 del
codice civile, subappalti dei lavori della categoria prevalente in misura
superiore al 30 per cento, la libera
determinazione delle rate di acconto e degli interessi di mora ecc.
Di
rilievo sul punto il comma 2, dell’articolo 32 del Codice dei contratti, che
sottrae l’appalto delle opere di urbanizzazione alla disciplina sia legislativa
che regolamentare, in materia di lavori pubblici, relativa alla fase di
esecuzione. E’ noto che, a prescindere
dall’atto nel quale sia contenuta, la disciplina di gara è materia del bando,
mentre la disciplina dell’esecuzione è materia del contratto. ([19])
Resta
fermo il rispetto dei principi generali, in primo luogo quello di
ragionevolezza, per cui la libera determinazione di talune clausole
contrattuali non può portare alla non eseguibilità del contratto.
La
stipulazione del contratto d’appalto avviene tra il privato e l’impresa
affidataria senza necessità di intervento da parte del Comune, fatti salvi i
possibili controlli, il quale resta estraneo ai rapporti economici tra le
parti, avendo solo l’interesse al risultato di una corretta esecuzione,
garantito dal collaudo.
Si è parlato di libertà
contrattuale; tuttavia tale libertà potrebbe essere utilizzata al fine di
scoraggiare o addirittura ad impedire la partecipazione. In caso di gara
deserta la modalità di affidamento transiterebbe nella procedura negoziata
senza bando e con invito limitato a tre operatori, ai sensi dell’articolo 57,
comma 2, lettera a), del Codice dei contratti. Più difficile la previsione di
prezzi non remunerativi o palesemente “in perdita”, dal momento che questo
appare un aspetto tutelato dall’articolo 133, comma 8, del Codice dei
contratti. Si ritiene che debba essere individuato un corretto equilibrio nel
contemperamento dell’interesse del privato alla libertà contrattuale
contrapposto all’interesse pubblico della concorrenza. Equilibrio che non
consente al privato di introdurre clausole tali da espellere l’opera dal
mercato; spetterà al Comune, che deve provvedere alla verifica del progetto e
alla sua approvazione, garantire che il privato non abusi della libertà
contrattuale.
Resta
il problema della tipologia contrattuale da adottare, ovvero se questa debba
essere costretta nel perimetro dell’articolo 53, comma 4, del Codice dei
contratti, che impone la stipulazione del contratto “a corpo”, salvo che per
contratti di sola esecuzione di importo inferiore a 500.000 euro (mentre gli
appalti di progettazione ed esecuzione devono essere stipulati “a corpo” a
prescindere dall’importo). Si tratta di vedere se tale norma attiene
all’esecuzione (quindi è derogabile dal contratto redatto dal privato) o
attiene all’aggiudicazione (quindi non derogabile). Si propende per la prima
soluzione, ovvero per la libertà di scelta della tipologia contrattuale. Peraltro
potrebbe essere proprio il privato (che sostiene direttamente gli oneri del
contratto) ad avere interesse alla stipula del contratto a corpo il quale, come
noto, gode di qualche garanzia sulla certezza dei costi (a condizione di
basarsi su un progetto adeguato). Malgrado questo si ritiene che la tipologia
contrattuale non influenzi la procedura di gara ma solo le modalità di
contabilizzazione dei lavori, per cui il privato appare libero di determinarla
anche interamente a misura o parte a corpo e parte a misura.
Sorgono
alcuni problemi di logistica della gara, quali ad esempio: dove far consegnare
le offerte, dove tenere le sedute pubbliche per la loro apertura, quali figure
curano la correttezza della procedura e le esigenze di riservatezza di cui
all’articolo 13 del Codice dei contratti, chi svolge le mansioni (inevitabili)
attribuite normalmente al responsabile del procedimento.
A parte
la possibilità, da non sottovalutare, di avvalersi del recapito, del locale e
dei tecnici del Comune, sempre che quest’ultimo sia disponibile, il privato
deve organizzarsi (in proprio o con affidamento a tecnici o a società competenti)
in modo da garantire la serietà della procedura. Non si esclude, per gare di notevole importanza, che
il recapito delle offerte e la gestione della loro apertura e verbalizzazione
sia affidata all’assistenza di un notaio. Qualora poi si utilizzi il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa le difficoltà organizzative si
estendono alla impostazione dei requisiti minimi delle varianti e di individuazione
degli elementi e dei criteri di valutazione (articoli 76 e 83 del Codice dei
contratti, di non facile applicazione per i privati), alla nomina e al funzionamento della Commissione
giudicatrice, dal momento che non pare
esistano alternative al ricorso al problematico articolo 84 (applicabile a
tutte le stazioni appaltanti, quindi anche al privato lottizzante in forza
della definizione offerta dall’articolo 3, comma 33).
La giurisdizione
sulla procedura di aggiudicazione è risolto nel senso della competenza del
giudice amministrativo, in forza dell’articolo 244, comma 1, del Codice dei
contratti e dell’articolo 23-bis, comma 1, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.
Quanto alla competenza in materia di controversie contrattuali, è possibile la
clausola compromissoria come già visto al precedente Capo 3.1.
3.3. L’affidamento mediante procedura
pubblica gestita dal Comune (importo pari o superiore a 5.150.000 euro)
L’articolo 32, comma 1, lettera
g), secondo periodo, del Codice dei contratti, prevede che per le opere di
urbanizzazione di
importo pari o superiore a
5.150.000 euro, il Comune “può” consentire
al privato attuatore di presentare al Comune stesso un progetto preliminare
delle opere da eseguire. Il progetto preliminare è corredato dall’indicazione
del tempo massimo in cui devono essere completate le opere (o meglio ancora, da
un cronoprogramma) e da uno schema del relativo contratto di appalto.
L’aver
lasciato al privato il compito di determinare i tempi e i contenuti dello
schema di contratto appare del tutto ragionevole, dal momento che la libertà
imprenditoriale (dell’attuatore dell’intervento urbanistico) sarebbe
eccessivamente limitata o arbitrariamente compressa se tempi e contenuti
fossero imposti dal Comune, magari in contrasto radicale con i tempi e le
modalità di attuazione dell’edificazione privata del comparto.
Il
Comune mantiene il potere di far adeguare (o adeguare d’ufficio in caso di
inottemperanza) gli atti presentati dal privato per renderli coerenti con le
obbligazioni assunte da quest’ultimo con la convenzione urbanistica. E’ del
tutto evidente la necessità di una leale collaborazione tra le parti.
L'amministrazione,
sulla base del progetto preliminare presentato dal privato, indice una gara con
le modalità previste dall’articolo 55 (procedura aperta ex comma 5, o ristretta
ex comma 6). Quindi la norma prosegue con «Oggetto
del contratto, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta,
sono la progettazione esecutiva e le esecuzioni di lavori. L’offerta relativa al
prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione
definitiva ed esecutiva, per l’esecuzione dei lavori e per gli oneri di
sicurezza». E’ evidente il rinvio all’articolo 53, comma 2, lettera c), del
Codice dei contratti, norma transitoriamente sospesa ma il cui contenuto
sostanziale è riprodotto, quasi letteralmente, nell’articolo 32, quindi di
fatto applicabile.
In
buona sostanza, quando il Comune ricorre al progetto preliminare proposto dal
privato e decide di indire la gara sulla base di quest’ultimo, la procedura è
vincolata all’appalto concorso di nuova formulazione (o all’appalto integrato
complesso come taluni chiamano questa procedura). ([20])
Pertanto
i concorrenti alla gara devono presentare il progetto definitivo in sede di
offerta, mentre il progetto esecutivo costituisce un’obbligazione contrattuale
dell’aggiudicatario. Ovviamente si deve ricorrere necessariamente al criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’articolo 83 del
Codice dei contratti e, oggetto della valutazione, non potranno che essere le
caratteristiche del progetto definitivo (nella
parte qualitativa) e il prezzo (nella parte quantitativa); meno
interessante l’offerta di riduzione sul tempo, dal momento che il privato
lottizzante che sostiene gli oneri del contratto d’appalto, normalmente non
dovrebbe avere alcun interesse all’esecuzione in tempi più brevi rispetto a
quelli programmati.
Inevitabile
il ricorso alla Commissione giudicatrice di cui all’articolo 84 del Codice dei
contratti e inevitabile l’applicazione, anche al contratto, della disciplina
legislativa e regolamentare in materia di lavori pubblici anche alla fase
esecutiva, nei limiti dei contenuti dello schema presentato originariamente dal
privato e condiviso dal Comune prima dell’indizione della gara. Non si può
escludere, pertanto, una disciplina derogatoria delle norme pubbliche per la
sola fase esecutiva del contratto, a condizione che essa sia inequivocabilmente
prevista sin dall’origine.
Non è
necessario che il lavoro sia previsto nel programma triennale e nell’elenco
annuale dei lavori pubblici; sia perché l’articolo 32, comma 2, del Codice dei
contratti, prevede esplicitamente l’inapplicabilità dell’articolo 128 sulla
programmazione, sia perché, nella denegata ipotesi in cui quest’ultima norma
fosse applicabile, si ricorrerebbe alla deroga dello stesso articolo 128, comma
8, secondo periodo; peraltro le opere di urbanizzazione proposte (e finanziate)
dai privati paiono ontologicamente incompatibili con le previsioni dei commi 1,
2 e 10 del citato articolo 128.
Restano
due problemi, uno relativo alla tipologia contrattuale e l’altro relativo alla
progettazione.
Quanto
alla tipologia contrattuale, si è visto che l’articolo 53, comma 4, primo
periodo, impone la stipulazione del contratto “a corpo”, per gli appalti di
progettazione ed esecuzione, come nel caso che ci occupa. Diversamente da
quanto affermato al Capo 3.2, dove si concludeva nel senso della derogabilità
della norma, in quanto attinente all’esecuzione, quando è il Comune ad indire e
gestire la gara, la circostanza pare assumere un rilievo diverso.
La
deroga concessa dall’articolo 32,comma 2, del Codice dei contratti, infatti,
appare accordata solo ai soggetti di cui al comma 1, lettera g) (quindi al
privato lottizzante), mentre il Comune è un soggetto di cui al comma 1, lettera
a) (amministrazione aggiudicatrice). In disparte la discrasia tra il comma 2,
che si riferisce esplicitamente ai «soggetti
di cui al comma 1» e il comma 1 che invece parla di «contratti» (all’alinea) e poi elenca i «lavori» e non i «soggetti»,
appare difficile sostenere che il Comune possa disapplicare la norma che
disciplina le diverse tipologie contrattuali.
Peraltro
a maggior ragione in questo caso il privato (che sostiene indirettamente gli
oneri del contratto dovendoli anticipare o rimborsare al Comune), ha
l’interesse alla stipula del contratto a corpo, dal momento che ha avuto un
ruolo marginale nella fase progettuale (limitata al preliminare) ed ha un
controllo “debole” sull’esecuzione, per cui se il contratto fosse stipulato a
misura potrebbe essere chiamato a sostenere oneri incerti fino alla
liquidazione e a rispondere di perizie di variante.
Nel
silenzio della norma il contratto è stipulato dal Comune che ha indetto e
gestito la gara con l’aggiudicatario. Gli oneri sostenuti per la progettazione
e l’esecuzione, da riconoscere all’aggiudicatario, sono corrisposti dal Comune
che, in forza della convenzione urbanistica, corredata da adeguata garanzia
fideiussoria, sono anticipati o rimborsati dal privato in occasione di ogni
stato di avanzamento. La metodologia di ripetizione delle somme deve essere
disciplinata nella convenzione urbanistica, sempre con la salvaguardia
costituita dalla possibilità di attingere alla garanzia.
La
stessa convenzione urbanistica può regolare i rapporti economici tra il privato
e il Comune in due modi:
- con la ripetizione delle somme spese in
misura reale, in modo che il privato possa beneficiare di eventuali ribassi in
conseguiti dal Comune; tuttavia in tal caso si ritiene che il privato debba
rispondere anche di maggiori spese legittimamente sostenute per perizie di
variante non imputabili direttamente al Comune;
- con la ripetizione delle somme in misura
predeterminata; in questo caso la ripetizione riguarderà l’importo del quadro
economico, il privato non potrà beneficiare dei risparmi conseguiti in sede di
gara ma non sarà nemmeno chiamato a sostenere oneri supplementari.
Ma
proprio il silenzio della norma porta a presumere la possibilità di un’alternativa
nel senso della semplificazione: non si può escludere che il contratto sia
stipulato direttamente dal privato attuatore con l’aggiudicatario individuato
dal Comune, purché tale possibilità sia resa nota preventivamente ai
concorrenti e il Comune sia mallevato inequivocabilmente (ancora una volta
mediante clausola prevista nella convenzione urbanistica). Tale condizione ha l’effetto
di estromettere il Comune e la Tesoreria comunale dai movimenti di cassa e
dagli adempimenti contabili, oltre che dalle incombenze legate alla nomina del
direttore dei lavori e alla gestione del cantiere, così come della
responsabilità e del coordinamento per la sicurezza in fase esecutiva, tutti
compiti che vengono trasferiti in capo al privato (che ne aveva comunque già
assunto l’onere economico). Non indifferente sul punto la conseguenza della
semplificazione anche fiscale, con i vantaggi in termini di detraibilità
dell’I.V.A. sui lavori che può essere invocata dal privato mentre, per il
Comune, come noto, la questione è molto più complessa.
Quanto
alla progettazione il problema riguarda la necessità o meno della
qualificazione per la progettazione (definitiva in sede di gara ed esecutiva in
sede di contratto); in altri termini:
- se il concorrente deve essere qualificato
anche per la progettazione, ai sensi dell’articolo 53, comma 3, del Codice dei
contratti (e dell’articolo 3, comma 8, del d.P.R. n. 34 del 2000), come
parrebbero deporre la condizione di applicazione generalizzata della norma, i
principi di concorrenza, e la circostanza che l’articolo 32, comma 1, lettera
g), imponga di evidenziare nell’offerta anche il corrispettivo richiesto per la
progettazione definitiva ed esecutiva (oltre che per i lavori e per gli oneri di
sicurezza);
- se, al contrario, il concorrente possa
omettere la qualificazione per la progettazione, come potrebbe sostenersi dal
fatto che l’articolo 32 non accenna alla questione specifica e disciplina
(apparentemente in modo esaustivo) le modalità dell’offerta senza alcun rinvio
all’articolo 53, comma
Si
ritiene che debba essere condivisa la prima conclusione. Non vi sono ragioni
perché oltre alle garanzie di qualificazione richieste all’esecutore, non
debbano essere richieste anche quelle relative al progettista. E’ probabile che
la legge non abbia fatto cenno alla necessità della qualificazione per la
progettazione considerandola una precisazione superflua, infatti non fa alcun cenno
nemmeno alla qualificazione dell’esecutore ma non può essere revocato in dubbio
che questa sia necessaria. Una diversa conclusione sarebbe confliggente con
l’articolo 29, commi 5 e 6, del Codice
dei contratti. Peraltro il comma 2 dell’articolo 32, nell’elencare le
disposizione inapplicabili al privato appaltatore, non cita l’articolo 53, il
quale, fatta salva la sospensione nel periodo transitorio, ([21])
non può essere obliterato. Infine sarebbe curioso che possano essere omesse le
norme sulla progettazione quando proprio l’intero coacervo normativo sul punto
ha avuto origine proprio per la mancata concorrente nei servizi tecnici. ([22])
Pertanto
ai concorrenti, oltre agli adeguati requisiti di qualificazione per
l’esecuzione, dovrà essere chiesta la qualificazione per la progettazione,
articolata in base all’importo presunto delle spese tecniche da evidenziare nel
bando, secondo le tre articolazioni note:
1) spese tecniche di importo inferiore a 100.000
euro, semplice iscrizione all’Ordine (con le opportune precisazioni qualora
siano previste opere del ciclo idrico riservate agli ingegneri o opere su beni
vincolati riservate agli architetti) e abilitazione ai sensi dell’articolo 98
del decreto legislativo n. 81 del 2008;
2) spese tecniche di importo pari o superiore a
100.000 euro e inferiore a 206.000 euro, oltre a quanto previsto al numero 1),
requisiti tecnici di cui all’articolo 63, comma 1, lettera o), del d.P.R. n.
554 del 1999 (entità dei lavori progettati in precedenza);
3) spese tecniche di importo pari o superiore a
206.000 euro, oltre a quanto previsto al numero 1), requisiti
economico-finanziari e tecnici di cui all’articolo 66, comma 1, lettere a), b),
c) e d), del d.P.R. n. 554 del 1999 (entità del fatturato, entità dei lavori
progettati in precedenza, personale tecnico utilizzato in precedenza).
Nei
casi 2) e 3) l’individuazione dei requisiti è resa problematica dalla non facile
interpretazione dell’articolo 253, comma 15-bis, del Codice dei contratti
(applicabile fino al 31 dicembre 2010), in combinato con gli articoli 41, comma
1, e 42, comma 1, lettere a) e g), dello stesso codice e con i citati articoli
63 e 66 del d.P.R. n. 554 del 1999 (cedevoli ai sensi dell’articolo 253, comma
3, del Codice dei contratti). Se il concorrente non è adeguatamente qualificato
per la progettazione, nel senso che non disponga di uno staff tecnico ai sensi dell’articolo 18, comma 7, del d.P.R. n. 554
del 1999, oppure questo non abbia i requisiti richiesti, dovrà costituire un
raggruppamento temporaneo con tecnici progettisti oppure indicarli
nominativamente e saranno questi ultimi ad apportare i requisiti per la
progettazione.
Trattandosi
di appalto pubblico indetto da una pubblica amministrazione non sussistono
dubbi sulle competenze giurisdizionali.
Quanto
all’arbitrato, anche quando sarà vietato alle pubbliche amministrazioni, sarà
ammesso nei contratti se questi saranno stipulati tra il privato operatore e
l’impresa aggiudicataria mantenendo estraneo il Comune, secondo l’opzione
operativa illustrata in precedenza.
4. QUESTIONI ANCILLARI
4.1. La possibilità per il Comune di
appaltare ed eseguire le opere in via ordinaria
Ai moduli operativi descritti al
precedente Capo 3 se ne può aggiungere un altro: il Comune mantiene sempre la
facoltà di eseguire le opere mediante appalto ordinario, facendosi rimborsare
dal privato il relativo onere. L’articolo 28, quinto comma, numero 2), della
legge urbanistica n. 1150 del 1942 impone infatti «l’assunzione,
a carico del proprietario, degli oneri
relativi alle opere di urbanizzazione …» non necessariamente delle
“opere”; per la Lombardia, poi, è l’articolo 46, comma 1, lettera b), della
legge regionale n. 12 del
In questi casi non vi sono dubbi sull’obbligo
di applicazione integrale del Codice dei contratti e dei regolamenti di
attuazione, compresa la disciplina inerente l’esecuzione.
Né pare che il Comune possa
avvalersi dell’articolo 122, comma 8. Qualora ritenga di appaltare in proprio
le opere di urbanizzazione di importo inferiore alla soglia comunitaria,
avvalendosi della facoltà concessa dalla legge urbanistica, esso deve
necessariamente ricorrere alla procedura di evidenza pubblica (salvo che le
opere siano di importo inferiore a 100.000 euro, caso nel quale, per ragioni
del tutto diverse, la procedura negoziata è ammessa ai sensi del comma 7 dello
stesso articolo). Il rinvio all’articolo 32, comma 1, lettera g) e la natura
eccezionale della procedura negoziata, paiono deporre nel senso che
quest’ultima è consentita solo al privato, mentre se la gara è gestita dalla
pubblica amministrazione, si ricade inevitabilmente nella disciplina generale.
La convenzione urbanistica, come
già visto in precedenza per altri moduli operativi, dovrà disciplinare
adeguatamente le modalità di ripetizione delle somme dovute dal Comune agli
esecutori in modo da impedire il formarsi di danno erariale anche sotto il solo
profilo degli interessi o delle penali per ritardato pagamento.
4.2. La partecipazione del privato
qualificato alle procedure di affidamento
L’operatore privato, ovviamente
adeguatamente qualificato, potrebbe essere interessato all’assunzione dei
lavori, ancorché nell’ambito delle procedure previste dall’ordinamento.
Nel caso di cui all’articolo 122,
comma 8, (procedura negoziata indetta dallo stesso operatore privato) appare
evidente l’incompatibilità non potendosi ragionevolmente pensare che stazione
appaltante e offerente invitato possano coincidere nel medesimo soggetto.
Semmai si porrebbe il problema qualora partecipassero società controllate o
collegate al privato; in questi casi si ritiene che l’incompatibilità si
verifichi solo quando vi è una inequivocabile comunanza di interessi o di
soggetti dotati di poteri decisionali, non quando vi sia un semplice
collegamento o una qualche partecipazione di quote o di azioni, anche
incrociate.
Le medesime considerazioni si
possono fare nel caso della gara pubblica indetta dal privato, essendo
difficile riconoscere la possibilità di “fare
due parti nella stessa commedia” e attribuire una indipendenza di giudizio
alla stazione appaltante.
Più complessa la questione
qualora l’appalto venga indetto dal Comune nell’ambito della procedura speciale
dell’articolo 32, comma 2, lettera g), del Codice dei contratti, ovvero sulla
base del progetto preliminare fornito dal privato (che poi intenda concorrere).
In assenza di una norma preclusiva specifica, bisognerebbe rifarsi a
fattispecie analoghe, che tuttavia non si rinvengono nelle norme in materia di
gare, né paiono idonee le cause ostative di cui all’articolo 8, comma 6, del
d.P.R. n. 554 del 1999 o all’articolo 90, comma 8, del Codice dei contratti, le
quali, trattandosi di cause di incompatibilità, non possono che essere di
stretta interpretazione. ([23])
Seppur con notevoli incertezze
sul punto, se il privato lottizzante è un operatore economico adeguatamente
qualificato, non dovrebbe essergli preclusa la partecipazione alla gara indetta
dal Comune in quanto non pare godere di una posizione privilegiata o comunque
significativamente differenziata rispetto agli altri concorrenti.
Qualora poi lo stesso privato
dovesse risultare aggiudicatario, potrebbe addirittura essere omessa la
stipulazione del contratto, essendo stata soddisfatta l’esigenza di aver messo
sul mercato della concorrenza i lavori da eseguire, che, in definitiva,
costituisce l’unica finalità della norma speciale.
Quanto invece alla corretta
esecuzione si tratta di disciplina del tutto diversa e tutelata dal collaudo.
Nulla osta alla partecipazione, ovviamente,
se le opere sono appaltate dal Comune in via ordinaria, senza il ricorso alla
procedura speciale dell’articolo 32, comma 2, lettera g), del Codice dei
contratti, come indicato al precedente Capo 4.1.
4.3. La previsione del corrispettivo
mediante cessione di beni
All’appalto delle opere di
urbanizzazione sono applicabili sia l’articolo 53, commi da
Limiti di compatibilità derivanti
dal fatto che la norma regolamentare, ancorché complessa (radicata nel
procedimento della cosiddetta “tripla offerta”), era pianamente applicabile,
mentre la norma del decreto, solo apparentemente più semplice (con la
previsione della sola “doppia offerta”), risulta di difficile applicazione, non
attribuendo alcuna utilità all’offerta per la sola esecuzione del contratto.
Al netto della problematica
citata, pare comunque che anche il privato (o il Comune se la procedura è
indetta da quest’ultimo) possa prevedere nel bando o nella lettera di invito in
caso di procedura negoziata, la possibilità di cedere beni o diritti reali a
titolo di corrispettivo per l’esecuzione delle opere. Per quanto poi riguarda
il privato, estraneo al concetto di «beni
già indicati nel programma di cui all'articolo 128 per i lavori … e che
non assolvono più a funzioni di interesse pubblico», potrebbe anche
trattarsi di lotti edificabili o di beni futuri (articolo 1472 del codice
civile) da realizzare nello stesso comparto.
4.4. La cronologia degli interventi
Si è già detto che la
programmazione temporale delle opere di urbanizzazione è di competenza del
privato, tanto che anche il caso di opere appaltate dal Comune su progetto
preliminare dello stesso privato, è quest’ultimo che propone uno schema di
contratto e un cronoprogramma.
Tuttavia, se è facile definire i
tempi negli appalti di lavori pubblici “ordinari”, nel caso che ci occupa, la
tempistica dell’esecuzione deve rispondere anche alle esigenze di programmazione
e di attuazione progressiva degli interventi urbanistici da parte del privato
che, per ambiti estesi, in genere procede per lotti normalmente distribuiti in
un arco di tempo pluriennale, spesso condizionati dall’andamento del mercato
immobiliare.
Gli inconvenienti legati alla
possibile impraticabilità di un appalto con unica scadenza per l’ultimazione,
potrebbero essere attenuati appaltando le opere di urbanizzazione per lotti o
con opzioni di ripetizione (nel rispetto del divieto di frazionamento) anche
se, in questi casi, il privato deve farsi carico degli adeguamenti dei prezzi
di cui all’articolo 133, commi 4, 5 e 6, del Codice dei contratti.
4.5. La frazionabilità delle opere di
urbanizzazione tra primarie e secondarie
Ci si chiede se le opere di urbanizzazione
siano appaltabili separatamente tra quelle primarie e secondarie.
La ragionevolezza deporrebbe per
una risposta affermativa. Anche se il Codice dei contratti, diversamente dalla
versione previgente, non fa più alcuna distinzione tra le due tipologie di
opere di urbanizzazione, si tratta di due tipologie di opere ontologicamente
diverse, anche in relazione ai termini di esecuzione. Ad esempio mentre le
opere di urbanizzazione secondaria normalmente non interferiscono con
l’attuazione dei piani urbanistici (nel senso che possono avere una loro
autonomia temporale), le opere di
urbanizzazione primaria, sostanzialmente attinenti alla viabilità e alle reti
dei servizi, sono normalmente connesse all’andamento progressivo delle
edificazioni private. In buona sostanza le opere di urbanizzazione primaria
seguono, sotto il profilo temporale, un percorso “lineare” che per sua natura
andrebbe adattato alle strategie di sviluppo del comparto del quale sono al
servizio (pur nell’unitarietà del disegno generale), mentre le opere di
urbanizzazione secondaria hanno una valenza “puntuale” e possono essere
eseguite con immediatezza (con conseguente acquisizione tempestiva al
patrimonio comunale) o comunque in tempi ben definiti, senza alcun rapporto con
l’attuazione edificatoria del comparto e le strategie dell’operatore economico
o con l’andamento del mercato. Inoltre lo stesso Comune potrebbe avere
interesse, per motivi diversi, a gestire la gara per una tipologia di opere e
rinunciare alla diversa tipologia lasciando che la procedura sia curata dal
privato. Infine è noto che, normalmente, gli operatori economici esecutori
delle opere di urbanizzazione sono prevalentemente qualificati nelle categorie
OG3 (opere stradali) e OG6 (reti idriche e simili), mentre quelli interessati
alle opere di urbanizzazione secondaria sono prevalentemente qualificati nella
categoria OG1 (opere civili).
Peraltro il divieto di
frazionamento degli appalti, già principio generale da alcuni decenni e allo
stato codificato nell’articolo 29, commi 4 e 11, del Codice dei contratti,
colpisce il cosiddetto frazionamento “artificioso”, ovvero quello messo in atto
al fine di sottrarre il contratto alla competizione e alle norme applicabili a
quest’ultima. In astratto questo potrebbe rendere legittimo, a contrariis, il ricorso ad appalti
separati quando la motivazione, ben individuata, sia tutt’altra.
Tuttavia queste argomentazioni di
natura prettamente “pratica” non paiono idonee a superare il divieto di
frazionamento, soprattutto se si tiene conto della radicale diversità delle
procedure discriminate in base all’importo, visto che laddove questo è
inferiore a 5.150.000 euro i lavori sono sottratti ad una vera competizione e
sono affidati mediante procedura negoziata che, come noto, ha per sua natura
carattere di eccezionalità (articolo 54, comma 4, del Codice dei contratti) per
le pesanti limitazioni alla partecipazione concorrenziale.
Si consideri anche che dottrina e
giurisprudenza hanno sempre dimostrato una notevole contrarietà al
frazionamento degli appalti, in quanto elusiva delle norme
applicabili. ([24])
Se lo
scopo delle norme è di impedire che, mediante il frazionamento artificioso di un’opera unitaria, in più lotti, si eluda l’applicazione delle
norme correttamente applicabili, l’elusione viene evitata non già vietando in
assoluto la suddivisione di un’opera, bensì stabilendo che, in caso di
suddivisione (in lotti), l’importo dei singoli lotti è sommato al fine della
determinazione della soglia, e che quando la somma degli importi dei singoli
lotti supera tale soglia, all’appalto relativo a ciascun lotto si applica la
disciplina pertinente agli appalti di rilievo comunitario. ([25])
In
conclusione si ritiene che l’importo delle opere di urbanizzazione, al fine di
individuare la disciplina applicabile, sia costituito dalla somma degli importi
delle opere di urbanizzazione primaria e delle opere di urbanizzazione
secondaria. Se tale somma è inferiore a 5.150.000 euro, l’affidamento potrà
avvenire applicando l’articolo 122, comma 8, del Codice dei contratti, anche
separatamente per le opere di urbanizzazione primaria e quelle di
urbanizzazione secondaria; se la somma è pari o superiore a 5.150.000 euro,
l’affidamento, anche separatamente per le opere di urbanizzazione primaria e
quelle di urbanizzazione secondaria, dovrà avvenire solo applicando l’articolo
32, comma 1, lettera g), anche se uno dei due importi sommati, oppure ambedue,
presi singolarmente, fossero inferiori alla soglia di 5.150.000 euro. Una
simile conclusione trova la sua giustificazione nell’articolo 29, comma 7,
lettera b), del Codice dei contratti (articolo 9, paragrafo 5.a, della
Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004).
In
conclusione, sono ammessi appalti separati per lotti (uno per le opere di
urbanizzazione primaria ed uno per le opere di urbanizzazione secondaria) a
condizione che questa suddivisione non sottragga le opere all’applicazione
della gara di evidenza pubblica, a cura del privato o del Comune non importa,
secondo i moduli procedimentali di cui all’articolo 32, comma 1, lettera g),
del Codice dei contratti.
4.6. L’estensione della disciplina del
Codice alle opere eccedenti lo “scomputo” degli oneri
La questione, viva da tempo e non
intaccata dall’intervento del terzo decreto correttivo, è la seguente;
l’obbligo delle procedure imposte dal Codice dei contratti colpisce:
a) solo le opere “a scomputo” intese nel senso
delle opere nella loro entità corrispondente esattamente sotto il profilo
economico agli oneri tabellari che, in alternativa, dovrebbero essere versati
al Comune;
b) tutte le opere, a scomputo parziale o totale,
anche eccedenti il valore economico degli oneri tabellari che sostituiscono, e,
al limite, anche le opere che sono cedute al Comune a titolo diverso quali
obbligazioni convenzionali aggiuntive (ad esempio i cosiddetti “standard di
qualità” di lombarda esperienza).
La lettera della norma, con le
parole «lavori pubblici da realizzarsi da
parte dei soggetti privati … che assumono in via diretta l'esecuzione delle
opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo …», farebbe
propendere per la tesi sub. a), con la conclusione “niente scomputo, niente
obbligo di gara”. Inoltre gli appalti
pubblici sono «contratti a titolo
oneroso» (articolo 3, comma 6, del Codice dei contratti), per cui una volta
che non vi è l’onerosità a carico di un contraente (nel caso costituita dallo
scomputo degli oneri tabellari) la fattispecie sarebbe estranea al concetto di
appalto pubblico.
Conseguenza legittima di un
simile ragionamento sarebbe la possibilità per il privato di assolvere gli
oneri tabellari mediante versamento al Comune in numerario, eseguendo poi
liberamente le opere di urbanizzazione senza alcun vincolo imposto dal Codice
dei contratti. Ad esempio, a fronte di oneri tabellari per 500.000 euro e ad obbligazioni
convenzionali in opere per 2.000.000 di euro (proporzione tutt’altro che improbabile),
il privato potrebbe proporre di versare al Comune l’intera somma di 500.000
euro e poi eseguire liberamente e anche direttamente, opere per euro 1.500.000,
senza alcuna diminuzione patrimoniale per il Comune. ([26])
Così argomentando
la questione nemmeno si porrebbe per le cosiddette opere addizionali, che non
concorrono ad alcuno scomputo, per cui la loro esecuzione potrebbe essere
libera senza altre condizioni.
Questa
conclusione, tuttavia, non è del tutto convincente.
Si
tratta pur sempre di lavori (definizione incontrovertibile) e di lavori
pubblici (in quanto destinato a confluire nel patrimonio pubblico); se si
tratta di lavori pubblici la loro realizzazione può avvenire esclusivamente mediante
contratti di appalto o di concessione (articolo 53, comma 1, del Codice dei
contratti).
La loro
realizzazione avviene perché vi è stata una contrattazione, più o meno tipica,
tra il privato e la pubblica amministrazione, con un do ut des che non è limitato agli oneri di urbanizzazione, ma ad un
contemperamento tra interessi pubblici e interessi privati, in base al quale il
Comune concede qualcosa che è nella propria disponibilità in cambio della
realizzazione di opere. L’obbligazione del privato ha senz’altro carattere
patrimoniale (articolo 1174 del codice civile), né perde il suo carattere
contrattuale nell’ipotesi potesse essere considerata come obbligazione di una
sola parte o atto unilaterale (articoli 1333
e 1334 del codice civile); non è azzardato sostenere che anche la
controprestazione del Comune ha carattere patrimoniale in quanto valutabile
economicamente, anche se ha connotati di scelta discrezionale o di atto
autoritativo.
E’ noto
che alla conclusione dell’obbligo del privato di appaltare con procedure di
evidenza pubblica le opere convenzionate, a prescindere dallo scomputo degli
oneri, è giunta anche l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la
determinazione citata in premessa; anzi, in realtà l’Autorità è andata anche
oltre, affermando che qualora non si ritenga di assimilare le opere
“addizionali” o comunque eccedenti o estranee allo “scomputo”, il regime da
applicare a queste ultime sarebbe addirittura quello ordinario previsto per la
generalità dei lavori pubblici e non quello agevolato previsto dagli articoli
32, comma 1, lettera g), e 122, comma 8, del Codice dei contratti. ([27])
Ad
analoga conclusione era già giunto il Giudice delle leggi ([28])
il quale, attingendo al diritto comunitario e senza eccessiva considerazione
per le norme interne, pur giudicando di una fattispecie diversa (opere
realizzate direttamente dal privato al fine di evitare l’espropriazione), ha
ritenuto che in caso di accordi stipulati tra Comune e privati, questi assumano
la veste di «titolari di un mandato
espresso», conferito dall’ente pubblico e per ciò stesso sino a tenuti
all’espletamento delle gare, quindi a prescindere dalla previsione di corrispettivi
in numerario o di scomputo degli oneri.
Tale
mandato atipico costituisce un’eccezione al generale divieto di delega di
funzioni pubbliche da parte della pubblica amministrazione a soggetti esterni
(articolo 33, comma 3, del Codice dei contratti), e non assume rilievo che il
costo sia sostenuto da soggetti privati. ([29])
Seppure con tutte le cautele del
caso, si ritiene di poter concludere che l’operatore privato sia tenuto ad
appaltare, almeno nei limiti e alle condizioni più favorevoli previste dal
Codice per le opere di urbanizzazione a scomputo, le opere di natura pubblica
che si è impegnato a realizzare mediante obbligazione convenzionale con il
Comune.
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Esemplificazione dei moduli operativi previsti
dalla normativa |
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