APPALTI PUBBLICI - E’ POSSIBILE MODIFICARE O RETTIFICARE UN BANDO DI GARA MEDIANTE LE MEDESIME FORME DI PUBBLICITA’ OSSERVATE PER LA SUA ADOZIONE
(Consiglio di Stato, Sezione VI° del 11 maggio 2007, n. 2306)
Il Collegio ritiene che le modifiche del bando
di gara non abbiano effetto nei confronti delle imprese partecipanti alla gara
se non sono portate a conoscenza delle stesse nelle medesime forme attraverso
le quali è stata data pubblicità al bando. Tale regola che impone l’identità delle
forme di pubblicità si desume, anzitutto, dal più generale principio del contrarius actus, certamente
applicabile all’autotutela provvedimentale, in forza
del quale la modifica o il ritiro di un atto deve avvenire nelle stesse forme
(anche pubblicitarie) e seguendo le stesse procedure dell’atto modificato o
ritirato.
Invero, il provvedimento di rettifica è
espressione di una funzione amministrativa di contenuto identico, seppure di
segno opposto, a quella esplicata in precedenza e, dunque, essa deve
articolarsi secondo gli stessi moduli già adottati, senza i quali rischia di
risultare monca o, comunque, difettosa rispetto all’identica causa del potere:
pertanto, l’amministrazione è tenuta a porre in essere un procedimento gemello,
anche a per quel che concerne le formalità pubblicitarie, di quello a suo tempo
seguito per l’adozione dell’atto modificato, richiedendosi una speculare,
quanto pedissequa, identità dello svolgimento procedimentale (Cons. Stato, Sez.IV, 3 marzo 1997, n. 183; Cons. Stato, sez. V, 27
settembre 2004 n. 6291).
Tale conclusione, è, del resto, avvalorata dai
principi civilistici che regolano le forme per il ritiro o la modifica degli
atti negoziali o prenegoziali che sono rivolti al
pubblico.
Anche il codice civile, infatti, soprattutto
laddove vengono in considerazione atti rivolti (similmente al bando di gara)
non ad un singolo destinatario, ma ad una pluralità indeterminata di soggetti,
detta una disciplina che richiede per la revoca l’osservanza della stessa forma
già adottato per l’atto da ritirare.
In tal senso si segnala l’art. 1336 c.c. che,
occupandosi dell’offerta al pubblico, prevede al secondo comma che la revoca
dell’offerta, per essere efficace anche nei confronti di chi non ne abbia avuto
notizia, deve essere necessariamente fatta nella stessa forma dell’offerta o in
forma equipollente. Ancora, viene in rilievo l’art. 1990 c.c. che, a proposito
della revoca della promessa al pubblico, stabilisce che la revoca non ha
effetto se non è resa pubblica nella stessa forma della promessa o in forma
equivalente.
Tali regole, dirette a tutelare coloro che
abbiano fatto affidamento sulla promessa o sull’offerta poi revocata, possono
valere anche rispetto alla modifica del bando di gara.
Il bando, infatti, pur non avendo la natura
giuridica di promessa al pubblico, né di offerta al pubblico (potendo essere
semmai accostato, secondo una certa lettura pancivilistica,
all’invito ad offrire: cfr. C.G.A., ordinanza 8 marzo
2005 n. 10) genera, comunque, in capo alle imprese partecipanti alla gara, un
livello di affidamento (circa il rispetto da parte dell’Amministrazione della lex specialis in esso contenuta)
non inferiore a quello generato dai predetti atti negoziali.
Una eventuale modifica del bando non può,
pertanto, essere presidiata da garanzie formali meno incisive di quelle
previste, nei rapporti tra privati, per gli atti negoziali o prenegoziali rivolti al pubblico. Il principio
dell’identità della forma pubblicitaria sancita dall’art. 1336, comma 2, c.c.,
per l’offerta al pubblico, e dall’art. 1990 c.c., per la promessa al pubblico,
deve, pertanto, valere anche per la modifica del bando di gara.
Ne deriva, applicando i principi appena
esposti alla fattispecie che ci occupa, che la modifica del bando, con cui
l’Amministrazione ha disposto la non subappaltabilità
delle opere OG11, non può ritenersi produttiva di effetti per le imprese
partecipanti alla gara, in quanto tale modifica non è stata resa pubblica (come
richiesto dal principio del contrarius actus e dalle regole civislistiche
desumibili dagli artt. 1336, comma 2, c.c. e 1990 cc.) nelle stesse forme del
bando, cioè mediante la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
Italiana.
Né può essere ritenuta sufficiente la
pubblicazione della modifica nel sito internet o su un quotidiano, sia pure a
diffusione nazionale. Tale forme di pubblicità non possono, infatti,
considerarsi in alcun modo equipollenti alla pubblicazione in Gazzetta
Ufficiale.