COMMENTO ALLE NOVITA' INTRODOTTE DALLA LEGGE MERLONI TER, N. 415 DEL 18/11/1998 - CIRCOLARE ANCE

Sul Supplemento ordinario n. 199/L alla Gazzetta Ufficiale n. 284 del 4 dicembre 1998 è stata pubblicata la legge 18 novembre 1998 n. 415 recante "Modifiche alla legge 11 febbraio 1994 n. 109 e successive modificazioni e integrazioni (legge quadro in materia di lavori pubblici)".

Detta legge entra in vigore decorsi 15 giorni dalla relativa pubblicazione e, pertanto, è pienamente operativa a far data dal 19 dicembre 1998.

La presente nota elaborata dall'ANCE intende trattare alcune delle problematiche che presentano il carattere dell'immediatezza, relativamente alle disposizioni normative, la cui efficacia non è rinviata all'emanazione del regolamento di attuazione della legge (cfr. art. 3, legge n. 109/94) e che, pertanto, esplicano la propria forza cogente sin dal 19 dicembre u.s..

Particolare attenzione viene, inoltre, riservata alle questioni di diritto transitorio, relative, cioè, all'idoneità o meno delle nuove norme ad incidere sulle situazioni giuridiche in corso alla suddetta data, tanto nel caso di procedure di gara in fase di svolgimento, quanto con riferimento alla fase di esecuzione del contratto di appalto.

Al riguardo, si precisa che nella elaborazione della presente circolare sono stati tenuti anche in considerazione gli orientamenti del Ministero dei LL.PP., in tema di diritto transitorio, ufficializzati con Circolare del 22 dicembre 1998, n. 2100 (pubblicata sul Notiziario n. 1/99).

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QUESTIONI DI DIRITTO TRANSITORIO

Occorre subito precisare che, poiché la legge n. 415/98 non contiene specifiche disposizioni di diritto transitorio, al fine di stabilire se ogni singola disposizione abbia efficacia sulle situazioni in atto è necessario far riferimento, da un lato, ai principi desumibili dalle disposizioni premesse al codice civile, secondo i quali ogni fatto o atto giuridico ed i loro effetti sono regolati dalle norme vigenti al momento del loro venire in essere; dall'altro, ai principi che disciplinano le singole fattispecie normative.

Così, per tutte quelle disposizioni della legge n. 415/98 che innovano le regole delle procedure di gara, al fine di valutare la loro incidenza sui procedimenti in corso, occorre tener conto della data di pubblicazione del bando.

Come ha avuto modo di ribadire, recentemente, il Consiglio di Stato (Sez. V, 11 maggio 1998, n. 226), "la sostanziale unitarietà della procedura di selezione del contraente privato, nella quale le offerte dei concorrenti sono direttamente condizionate dalle clausole della "lex specialis" di gara, impone di applicare la normativa vigente al momento della pubblicazione del bando".

Pertanto, tutte le innovazioni apportate dalla legge n. 415/98, relative alle diverse fasi del procedimento di gara, si applicano esclusivamente alle procedure il cui bando risulti pubblicato a decorrere dal 19 dicembre 1998; viceversa, le gare il cui bando sia stato pubblicato anteriormente alla predetta data continueranno ad essere disciplinate dalla previgente normativa, anche se la procedura si protragga successivamente all'entrata in vigore della legge.

Resta ferma, ovviamente, la facoltà delle stazioni appaltanti di rinnovare i bandi di gara non ancora scaduti, per adeguarli alla nuova disciplina, qualora ritengano tale rinnovo conforme all'interesse pubblico.

Né si ritiene che, nelle licitazioni private, il bando possa essere modificato tramite la lettera di invito: la tutela della "par condicio" e dell'affidamento che il contenuto del bando può aver ingenerato nei possibili candidati o in coloro che, proprio in base a quel contenuto, hanno deciso di non partecipare, richiede che lo stesso possa essere modificato solo da un atto equivalente.

Il criterio sopra illustrato dovrà, a nostro avviso, essere tenuto presente per tutte quelle disposizioni della nuova legge che modificano aspetti relativi alla partecipazione alle gare o alle loro modalità di effettuazione. Tra queste citiamo, a titolo di esempio, le più rilevanti:

- art. 3, comma 1 (divieto di partecipazione alla gara di imprese che siano in una situazione di controllo - supplente - verifica a campione);

- art. 7, comma 1 (criteri di aggiudicazione e disciplina dell'anomalia) e comma 2 (offerta economicamente più vantaggiosa).

Con particolare riferimento alla disciplina delle offerte anomale, è opportuno precisare che, in base al principio sopra enunciato, le procedure di gara, i cui bandi, pubblicati anteriormente al 19 dicembre u.s., abbiano fatto riferimento alla disciplina del decreto del Ministro dei lavori pubblici del 18 dicembre 1997, che stabiliva i criteri per individuare la soglia della anomalia per l'anno 1998, dovrebbero continuare ad essere regolate da tale normativa, anche se la valutazione della anomalia sarà effettuata successivamente al 31 dicembre 1998, quando il citato decreto ha esaurito la sua operatività.

- art. 9, comma 23 (divieto di partecipazione alla medesima gara dei consorzi di cooperative ed artigiani e dei consorziati per i quali il consorzio concorre);

- art. 9, comma 24 (possibilità di formalizzare l'associazione temporanea o il consorzio dopo l'aggiudicazione);

- art. 9, commi 52-53-54-55 (impegno del fidejussore che ha rilasciato la cauzione provvisoria a rilasciare la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione; obbligo di restituire la cauzione ai non aggiudicatari entro trenta giorni dall'aggiudicazione; incremento della cauzione in caso di ribasso superiore al 20%; previsione nella fidejussione bancaria o polizza assicurativa della rinuncia al "beneficium excussionis" e della sua operatività a semplice richiesta scritta della stazione appaltante; validità della fidejussione relativa alla cauzione provvisoria per almeno 180 gg. dalla data della offerta);

- art. 9, comma 61 (piani di sicurezza);

- art. 9, comma 65 (eliminazione dell'obbligo di indicare in sede di offerta i subappaltatori).

Fin qui s'è detto delle norme che incidono sulle procedure di gara.

Vi sono poi ulteriori disposizioni della legge n. 415/98 che apportano variazioni di disciplina inerenti altre fasi del processo di realizzazione delle opere pubbliche, riguardando aspetti dell'esecuzione del contratto di appalto, come la disciplina sulle varianti, sull'autorizzazione dei subappalti, sui pagamenti e sul collaudo.

Anche tali fattispecie vanno risolte alla stregua del principio precedentemente enunciato del "tempus regit actum". Occorrerà, cioè, verificare se si è in presenza di una situazione giuridica nuova, che come tale va disciplinata dalla nuova normativa, ovvero se vi sia il protrarsi di effetti generati da un atto giuridico precedentemente formatosi e che, dunque, continuano ad essere disciplinati dalla normativa vigente all'epoca in cui è venuto ad esistenza l'atto generatore.

In tali ipotesi, non si applicheranno le modifiche apportate dalla novella legislativa, a meno che non si tratti di semplici modalità procedurali, che non incidano sul contenuto del rapporto sinallagmatico contrattuale.

Facendo applicazione di tali principi alle fattispecie sopra individuate, si ritiene che, per quanto riguarda le innovazioni apportate all'art. 25 della legge n. 109/94, occorrerà distinguere in base al tipo di variante, cui possono dar luogo le nuove ipotesi previste nella lettera b-bis) del comma 1, del citato art. 25, introdotta, appunto, dall'art. 9, comma 41 della legge n. 415/98 (eventi inerenti la natura e specificità dei beni sui quali si interviene o rinvenimenti imprevedibili).

Qualora, infatti, detti eventi diano luogo a varianti che eccedano il c.d. "quinto d'obbligo", si è sicuramente in presenza di nuove pattuizioni, che danno luogo ad un atto giuridico nuovo, al quale si applica necessariamente la normativa da ultimo emanata, sia in ordine al regime dei suoi presupposti, che a quello delle sue conseguenze.

Viceversa, se la variante sia contenuta nel c.d. "sesto quinto d'obbligo", è opinione comune che non ci si trovi in presenza di una nuova pattuizione, poiché l'appaltatore è obbligato ad eseguire i lavori fino al concorso di tale importo, alle condizioni dell'originario contratto, già per effetto della stipulazione di questo.

Conseguentemente, la nuova disciplina potrà applicarsi alle varianti relative a contratti in corso alla data di entrata in vigore della legge, solo nel caso di varianti che eccedano il sesto quinto.

Fermo restando tale indirizzo interpretativo sulla applicabilità dell'ipotesi contenuta nella lett. b-bis, si evidenzia, peraltro, che la nuova fattispecie introdotta dalla legge n. 415/98, sembrerebbe una specificazione delle cause già previste dalla lettera b) dell'art. 25: tale considerazione permetterebbe di ritenere le cause previste nella lettera b-bis) applicabili anche alle varianti contenute nel c.d. "quinto d'obbligo" relative a lavori in corso, trattandosi non di nuova normativa, ma di una specificazione delle disposizioni già vigenti.

Un discorso a parte va fatto poi in ordine all'ipotesi di cui al comma 3 dell'art. 25 della legge n. 109/94, relativa alle c.d. "varianti di dettaglio", disposte dal direttore dei lavori, che la nuova legge eleva dal 5% al 10% per i lavori di recupero, ristrutturazione, manutenzione e restauro, fermo restando il limite del 5% per tutte le altre tipologie di lavori.

Trattandosi solo di compensazioni tra le varie categorie di lavori, ma nell'ambito dell'importo contrattuale, gli interventi anzidetti non consistono in varianti vere e proprie. La nuova disposizione, pertanto, non modifica l'equilibrio contrattuale preesistente e, dunque, è da ritenere immediatamente applicabile anche ai contratti in corso.

Passando ora a trattare la questione di diritto transitorio delle nuove disposizioni in tema di pagamenti, occorre tener presente che la principale innovazione in tale materia riguarda l'esplicita previsione della eccezione di inadempimento, ai sensi dell'art. 1460 c.c., in caso di ritardato pagamento degli acconti (art. 9, comma 44).

Si tratta, dunque, di verificare se tale disposizione sia applicabile, in relazione a pagamenti inerenti contratti in corso di esecuzione.

Non v'è dubbio che il pagamento del corrispettivo attiene al rapporto sinallagmatico del contratto e, come tale, è regolato dalle norme vigenti al momento del suo perfezionamento.

Tuttavia, occorre tener presente che si tratta di una disposizione, espressione di un principio generale proprio della disciplina dei contratti, che autorevole dottrina e giurisprudenza ha ritenuto applicabile agli appalti pubblici.

Si è in presenza, di una disposizione che non innova alla precedente normativa, se non per la determinazione espressa dell'entità dell'inadempimento del committente (ammontare delle rate di acconto non pagate pari al quarto dell'importo contrattuale), che giustifica la possibilità di agire, ai sensi dell'art. 1460 c.c. e, quindi, di sospendere i lavori.

Sulla base delle precedenti considerazioni, si ritiene dunque che la disposizione in parola sia applicabile anche ai contratti in corso.

Analogamente per quel che riguarda le disposizioni della legge n. 415/98 in materia di subappalto, si è del parere che esse trovino immediata applicazione agli appalti in corso.

Si ritiene, infatti, che le modifiche apportate dalla nuova legge non siano tali da incidere sul rapporto sinallagmatico contrattuale (non è stata modificata la percentuale massima dei lavori che si possono subappaltare, né l'obbligo di indicare le parti di opera che si intendono affidare in subappalto), ma riguardino essenzialmente modalità procedurali.

Una conferma indiretta di tale tesi è data dalla abrogazione espressa del comma 3-ter, dell'art. 34 della legge n. 109/94, che demandava all'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici l'autorizzazione ai fini della sostituzione del subappaltatore originariamente indicato in sede di offerta, nel caso di impossibilità di quest'ultimo di eseguire i lavori.

Alla soluzione qui illustrata fa eccezione la disposizione prevista al comma 71, dell'art. 9 della legge n. 415/98, che modificando il comma 12 dell'art. 18 della legge 19 marzo 1990 n. 55, introduce una diversa disciplina dei "contratti similari", stabilendo nuove condizioni per l'assimilabilità al subappalto delle forniture con posa in opera e dei noli a caldo.

In tal caso, effettivamente, la norma incide sull'equilibrio contrattuale preesistente, in quanto potrebbe modificare le condizioni sulla base delle quali è stata originariamente formulata l'offerta.

Si è pertanto del parere che la novella legislativa possa applicarsi esclusivamente ai contratti d'appalto, i cui bandi di gara siano stati pubblicati a decorrere dal 19 dicembre u.s..

Per quel che riguarda, poi, la disciplina dei collaudi, se da un lato la individuazione delle modalità per la redazione del certificato provvisorio, dei requisiti dei collaudatori e dei termini per le operazioni, è rinviata al Regolamento, dall'altro, è da ritenere immediatamente applicabile la disposizione che prevede la facoltà di sostituire il certificato di collaudo con quello di regolare esecuzione, per lavori di importo fino ad un milione di ECU [obbligo, nel caso di lavori di importo fino a 200.000 ECU(art. 9, commi 47 e 48)].

Tale norma è applicabile anche agli appalti in corso ed alle concessioni affidate prima dell'entrata in vigore della legge n. 415/98, trattandosi, anche qui, solamente di una diversa modalità dell'atto di accettazione dell'opera, da parte del committente.

A) PRINCIPI GENERALI ED AMBITO SOGGETTIVO ED OGGETTIVO DI APPLICAZIONE

1. PRINCIPI GENERALI

(art. 9 comma 1 che modifica l'art. 1 comma 2 della legge n. 109/94).

La nuova disposizione contenuta all'art. 9, comma 1 ha opportunamente corretto l'originario art. 1 comma 2 della legge n. 109/94, dichiarato parzialmente incostituzionale con sentenza n. 482/95 della Corte Costituzionale, la quale ha stabilito che solamente i principi desumibili dalla legge quadro (e non tutte le specifiche disposizioni della stessa) costituiscono norme fondamentali di riforma economico-sociale e principi della legislazione, da osservarsi per la disciplina dei lavori pubblici di competenza delle regioni e degli enti infraregionali da queste finanziati.

Il legislatore si è, dunque, uniformato a detta sentenza, anche se non ha provveduto nel contempo all'espressa individuazione dei principi desumibili dalla legge quadro, ancorchè ciò fosse stato richiesto dalla stessa rappresentanza dei comuni (ANCI), interessati ad una inequivocabile chiarificazione della portata delle emanande disposizioni regionali, che riguarderanno anche i lavori dei comuni, quantomeno per la parte finanziata direttamente dalle regioni.

Sul punto sarà, dunque, importante uno sforzo nell'ambito del sistema associativo, al fine di pervenire all'enucleazione dei principi in parola e per tracciare le linee per il coordinamento della normativa regionale concorrente.

Ciò sarà tanto più importante, dati i perduranti dubbi interpretativi sulla esatta individuazione dei lavori di "competenza" delle regioni e degli enti infraregionali da queste finanziati, che rileva anche ai fini della corretta elaborazione del Regolamento attuativo della legge quadro.

Nulla è invariato per il resto dell'originario articolo 1 della legge quadro.

2. AMBITO OGGETTIVO DI APPLICAZIONE

(art. 1 comma 1 che sostituisce l'art. 2, comma 1 della legge n. 109/94).

Come si ricorderà la legge n. 109/94 fornisce una nuova definizione (convenzionale) di lavori pubblici, valevole ai sensi e per gli effetti della legge stessa, basata su un elemento soggettivo, un elemento oggettivo concernente le attività e sulla esclusione dei lavori ricadenti nell'ambito di applicazione della normativa nazionale sugli appalti pubblici di servizi (D.L.vo n. 157/95).

Sul punto la nuova legge:

a) integra l'elenco delle attività, ricomprendenti ora, tra l'altro, accanto alle opere e agli impianti di difesa e presidio ambientale, anche le opere e gli impianti di ingegneria naturalistica, ossia l'attività materiale posta in essere dall'uomo e consistente in interventi, anche artificiali, per valorizzare e non solo per difendere, la natura;

b) elimina l'esclusione riferita ai lavori ricadenti (ora) nell'ambito di applicazione del D.L.vo n. 157/95 e precisa il regime applicabile ai contratti misti (di lavori, forniture e servizi) e ai contratti di fornitura e servizi con lavori accessori.

Come è noto, infatti, si era posto un problema interpretativo rilevante con riguardo all'attività di manutenzione, considerata sotto due profili specifici, da assoggettare alla normativa sui lavori pubblici e non viceversa alla normativa sugli appalti di servizi.

Il problema connesso al primo profilo fu superato agevolmente dall'esame dei contenuti specifici delle attività di manutenzione considerate dal D.L.vo n. 157/95, atteso che non di lavori si trattava, bensì di servizi di manutenzione su macchinari ed attrezzature, quali veicoli a motore, motocicli e gatti della neve, riparazioni di articoli personali e domestici, ecc.

Il secondo profilo toccava invece i lavori di manutenzione su beni immobili, che erano considerati principalmente lavori pubblici, e quindi sottoposti alle norme della legge n. 109/94, a meno che non rientrassero, in forza del rinvio fatto dalla stessa legge n. 109/94, nell'ambito di applicazione della normativa sugli appalti di servizi. Proprio tale normativa contiene in proposito una disposizione (art. 3, comma 3, D.L.vo n. 157/95) in base alla quale sono da considerare appalti di servizi anche quelli che comprendono l'esecuzione di lavori, se questi ultimi non costituiscono l'oggetto principale del servizio ed hanno funzione accessoria rispetto ai servizi stessi.

Questa previsione, che non chiarisce nè definisce il concetto di "accessorietà", ha determinato inoltre incertezze in occasione degli affidamenti dei contratti di "global service", ossia di quei contratti per la gestione complessiva del patrimonio immobiliare degli enti pubblici, che spesso ricomprendono sia prestazioni gestionali, sia lavori "accessori" di manutenzione.

Il legislatore chiarisce, ora, la questione, modificando l'originario art. 2 della legge n. 109/94 e precisando che rientrano nel campo di applicazione della legge stessa sia i contratti misti, sia i contratti di fornitura o servizi che comprendono anche lavori accessori, purchè il peso dei lavori abbia un rilievo economico superiore al 50% dell'intero importo contrattuale.

3. AMBITO SOGGETTIVO DI APPLICAZIONE

(Art. 1, commi 2 e 3 che sostituiscono l'art. 2, commi 2, 3 e 4, della legge n. 109/94 - Art. 1, comma 5 che integra l'art. 2, comma 6 della legge n. 109/94).

La legge n. 415/98 incide profondamente sull'ambito soggettivo di applicazione della legge n. 109/94, riscrivendo pressoché integralmente tutte le relative norme e conservando intatta solo la previsione sulle amministrazioni aggiudicatrici e sui soggetti privati "sovvenzionati", nonché la definizione di organismo di diritto pubblico, su cui, peraltro, interviene per rendere chiaro che sono gli interessi generali che debbono avere carattere non industriale o commerciale e non gli organismi di diritto pubblico (art. 1, comma 5).

Nel merito delle norme riformulate, concernenti l'ambito soggettivo della legge n. 109/94, si segnala innanzitutto l'ampliamento dei soggetti ricompresi nella lett. b) del comma 2 dell'art. 2 della legge n. 109/94, che sono tenuti all'applicazione parziale delle disposizioni della legge quadro.

Detto ampliamento riguarda, innanzitutto, le aziende speciali ed i consorzi previsti dagli articoli 23 e 25 della legge n. 142/90, ma ciò concorre a determinare dubbi interpretativi nuovi, atteso che le prime, in quanto enti pubblici economici ed i secondi, in quanto consorzi di enti locali, sono già ricompresi tra i soggetti della lett. a) del medesimo art. 2, ai quali si applica integralmente la legge quadro. Se tutto ciò non ha nel concreto piena rilevanza per gli operatori, è però fonte di confusione per gli enti aggiudicatori, attesi i dubbi sull'applicabilità o meno di previsioni della legge n. 109/94, quali, ad esempio, quelle sulla programmazione, sul responsabile del procedimento, sulla conferenza di servizi.

E', invece, confermata la esplicitazione che tutte le società di cui all'art. 22 della legge n. 142/90 e quelle ex art. 12 della legge n. 498/92, ossia le società costituite dagli enti locali per la gestione dei servizi pubblici, nonché per la realizzazione delle infrastrutture e delle altre opere di pubblico interesse, rientrano nell'ambito della lett. b) dell'art. 2 della legge n. 109/94.

Si tratta di soggetti che erano già ricompresi nella precedente, più generale e non modificata, formulazione della lett. b) dell'art. 2, laddove si prevedeva la categoria delle "società con capitale pubblico, in misura anche non prevalente, che abbiano ad oggetto della propria attività la produzione di beni e servizi non destinati a essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza".

Un altro profilo innovativo nell'ambito soggettivo riguarda la disciplina dei soggetti operanti nei settori speciali (c.d. esclusi), che viene trattata a parte, unitamente alle ulteriori norme dell'art. 2, che finalmente conferiscono assetto definitivo alla disciplina che regolamenta l'attività in quasi metà del mercato degli appalti pubblici.

3.1 AMBITO SOGGETTIVO DI APPLICAZIONE, CON RIFERIMENTO AI SETTORI SPECIALI

(Art. 1, commi 2, 3 e 4, che sostituiscono l'art. 2, commi 2,3,4,5, e 5 bis della legge n. 109/94).

Dall'insieme delle innovazioni apportate dalla legge n. 415/98, in tema di settori speciali, emerge un complesso di regole che si può così sintetizzare:

- LAVORI CIVILI DEI SOGGETTI DEI SETTORI SPECIALI E REGOLE APPLICABILI

In relazione a detti lavori, viene precisato che si applicano le regole della legge n. 109/94 ai soggetti del D.L.vo n. 158/95 che operano in virtù di diritti speciali o esclusivi, qualora realizzino lavori di qualsiasi importo, già individuati con il DPCM 5 agosto 1997 n. 517 (c.d. "lavori civili") o lavori riguardanti rilevati aeroportuali e ferroviari (purchè separabili dalle lavorazioni specialistiche dei settori speciali).

Dette regole sono puntualmente esplicitate nel comma 3, dove si stabilisce che l'applicazione della legge n. 109/94 non è integrale, così come non si applicherà a detti soggetti l'emanando regolamento di delegificazione, per la parte relativa all'esecuzione dei lavori, alla contabilità ed al collaudo. Si segnala, comunque, che tra le regole da applicarsi in base al comma 3 figurano anche quelle sull'affidamento della progettazione, di cui all'art. 17.

Un affidamento interno a società controllate, al di fuori di meccanismi concorrenziali, parrebbe però stabilito - in via generale, ossia per tutti i lavori dei soggetti operanti nei settori speciali, ivi compresi quelli rientranti nell'ambito applicativo della legge quadro - per realizzare le progettazioni, nonché le connesse attività tecnico-amministrative per le procedure di gara e per l'esecuzione dei lavori, qualora ricorrano le condizioni sostanzialmente già previste dall'art. 8 del D.L.gs. n. 158 (art. 6, comma 6, legge n. 415/98, che aggiunge, tra gli altri, il comma 14 septies dell'art. 17 della legge n. 109/94).

- LAVORI "SPECIALISTICI" DEI SOGGETTI DEI SETTORI SPECIALI E REGOLE APPLICABILI

Relativamente ai suddetti lavori, viene chiarito che non si applicano mai le regole della legge quadro, da parte dei soggetti dei settori speciali, qualora si tratti di realizzare lavori specialistici (lavori strettamente attinenti al settore speciale, sotto il profilo istituzionale e tecnico).

Viceversa, le regole applicabili sono: integralmente quelle del D.L.vo n. 158/95, se detti lavori sono di importo pari o superiore a 5 ml di ECU; parzialmente quelle del D.L.vo n. 158/95, se detti lavori "specialistici" sono di importo ricompreso tra 200 mila ECU e 5 ml di ECU. Parzialmente significa che non si applicano, ad esempio, le norme sulla pubblicità comunitaria, sulle prescrizioni tecniche, sulla certificazione di qualità dei servizi, sulle comunicazioni della Commissione UE, ecc.; solo le norme specifiche dei soggetti operanti nei settori speciali (essenzialmente il codice civile), se detti lavori "specialistici" sono di importo inferiore a 200 mila ECU.

3.2 DIVERSA ESTENSIONE DELL'AMBITO APPLICATIVO DELLA LEGGE

(art. 1, comma 3, che sostituisce l'art. 2, commi 3 e 4 della legge n. 109/94).

Come già l'originaria legge n. 109/94, la legge n. 415/98 ridefinisce puntualmente l'estensione dei diversi ambiti di applicazione della legge quadro, ossia: applicazione generalizzata della legge, con talune esclusioni per i soggetti di cui alla lett. b) e c), ai quali ultimi vengono equiparati anche i concessionari di lavori pubblici.

Si tratta essenzialmente di esclusioni che riguardano il responsabile del procedimento e la conferenza dei servizi, la programmazione, gli incentivi alla progettazione, le concessioni di costruzione e gestione, la direzione dei lavori, la segretezza. Fanno eccezione, come precedentemente ricordato e sia pure con riferimento ai soli lavori civili dei soggetti dei settori speciali, le regole per l'affidamento della progettazione, che pertanto dovranno essere quelle della nuova legge, indistintamente per tutti i soggetti tenuti all'applicazione della legge n. 109/94.

Nell'ipotesi di soggetti di cui alla lett. c), del comma 2, dell'art. 2 della legge n. 109/94, ai quali vengono equiparati i concessionari di lavori pubblici, l'elenco delle esclusioni sopraricordato è integrato con il solo richiamo dell'articolo sulla definizione delle controversie.

Inoltre, come già evidenziato, si ricorda che per i soggetti operanti nei settori speciali, ancorché realizzino lavori "civili", non si applicheranno mai le disposizioni del Regolamento attuativo della legge n. 109/94, sulla fase esecutiva, sulla contabilità e sul collaudo dei lavori.

3.3 DIVERSE REGOLE PER I SOLI LAVORI OGGETTO DELLE CONCESSIONI DI LAVORI PUBBLICI

(art. 1, comma 3, che sostituisce i commi 3 e 4 ed introduce il comma 4-bis all'art. 2 della legge n. 109/94).

La legge n. 415/98 innova sostanzialmente l'ambito di applicazione della disciplina sulla esecuzione diretta dei lavori, originariamente ammessa per tutti i soggetti della lett. b, del comma 2, dell'art. 2, ed ora circoscritta ai soli concessionari di lavori pubblici, in modo da rendere la previsione più coerente con il sistema complessivo della legge quadro.

Con la riscrittura del comma 4 dell'art. 2 della legge n. 109/94, è ora previsto che il (solo) concessionario di lavori pubblici possa realizzare, direttamente o tramite imprese controllate, i lavori oggetto della concessione, se lo stesso o le controllate siano qualificati per i lavori da realizzare.

Sul punto, antecedentemente alla nuova legge, erano sorti dubbi interpretativi, con riguardo particolare alla quantità di lavori realizzabili direttamente dal concessionario. Mancando, infatti, nella legge n. 109/94 l'espresso richiamo del vincolo di riaffidare in gara almeno il 30% dei lavori (di cui all'art. 4 del D.L.gs. n. 406/91), per =gli affidamenti da disporre nell'ambito di concessioni già stipulate si ponevano problemi in relazione al fatto se tutte le pattuizioni contrattuali conseguenti fossero soggette alla normativa in vigore al momento della stipulazione dei contratti di concessione, ovvero se ai contratti di appalto stessi, in quanto atti giuridici sopravvenuti, si dovesse applicare integralmente la disciplina introdotta dalla legge quadro.

Ora viene inequivocabilmente precisato che i lavori realizzabili direttamente dal concessionario (o tramite le sue controllate) possono al massimo raggiungere il 60% di quelli oggetto della concessione, dato che nel bando di gara l'amministrazione concedente può stabilire di riservare al mercato il 40% o più dei lavori oggetto della concessione.

Alle relative gare possono partecipare anche le imprese collegate come definite ai sensi del codice civile.

Affrontando la delicata questione di diritto transitorio prima accennata, è altresì previsto che la disposizione appena ricordata si applichi anche per il passato, per le concessioni di lavori pubblici ed in relazione ai concessionari di infrastrutture adibite al pubblico servizio, semprechè rientrino nell'ambito del comma 2, lett. b) della legge, per la realizzazione di quei lavori che, già previsti nelle convenzioni antecedenti all'entrata in vigore della nuova legge (o prorogate o rinnovate) siano realizzati successivamente al 19 dicembre u.s..

3.4 L'OBBLIGO DI "ESTERNALIZZARE" I LAVORI

(art. 1, comma 4, che sostituisce l'art. 2, commi 5 e 5 bis della legge n. 109/94 - art. 3, comma 2, che integra l'art. 19 della legge n. 109/94).

L'ultima importante novità, contenuta nelle nuove disposizioni, che riguardano l'ambito oggettivo e soggettivo, è quella del nuovo comma 5 bis, il quale stabilisce che tutti i soggetti tenuti indistintamente all'applicazione della legge quadro - ossia amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori e realizzatori, nonché tutti i soggetti indistintamente operanti nei settori esclusi, anche per i lavori "specialistici", ossia quelli che non ricadono nell'ambito applicativo della legge n. 109/94 - devono provvedere all'esecuzione esclusivamente tramite appalti, concessioni o con esecuzione diretta, nei ristretti limiti ammessi dalla legge stessa, per i lavori in economia.

In sostanza, per i soggetti aggiudicatori di lavori pubblici, compresi quelli rientranti nei settori speciali, non è consentita "l'internalizzazione" dei lavori, ossia l'esecuzione degli interventi attraverso le proprie strutture, in assenza della necessaria qualificazione, al di là dei modesti interventi ammessi dalle norme sui lavori in economia.

L'unico caso consentito di esecuzione diretta riguarda, pertanto, i lavori del concessionario di lavori pubblici (e delle sue controllate) con la precisazione, però, che quest'ultimo deve essere qualificato per l'esecuzione e può operare nei soli limiti quantitativi previsti dal bando di gara (massimo 60% del totale).

La previsione che fa obbligo di "esternalizzare" i lavori è, peraltro, ribadita anche attraverso la disposizione di cui all'art. 3, comma 2 della nuova legge, che integra l'art. 19 sui sistemi di realizzazione dei lavori pubblici, laddove si conferma l'utilizzabilità dei soli sistemi dell'appalto e della concessione, nonché dell'esecuzione in economia.

B) SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE E SISTEMI DI REALIZZAZIONE DEI LAVORI PUBBLICI

(Art. 3 che integra l'art. 10 della legge n. 109/94 e introduce modifiche ed integrazioni all'art. 19 della legge medesima).

L'art. 3 non presenta novità in relazione all'elenco dei soggetti ammessi alle gare, come definito dall'art. 10 della legge n. 109/94, a sua volta integrato dalla legge n. 216/95 con l'aggiunta dei soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE).

La norma introduce, tuttavia, alcune modifiche di significativo rilievo.

a) La prima concerne il divieto esplicito per i soggetti che si trovino in una situazione di controllo reciproco, ai sensi dell'art. 2359 cod. civ., di partecipare contemporaneamente alla medesima gara.

Viene dunque chiarita, legislativamente, una problematica connessa alla trasparenza delle procedure concorsuali, risolta in maniera non univoca dalla giurisprudenza amministrativa.

b) Un'altra novità di rilievo riguarda la facoltà riconosciuta a tutti i soggetti appaltanti o concedenti lavori pubblici di ricorrere alla figura del c.d. "supplente", al fine di consentire, in presenza di determinate circostanze impeditive, il completamento delle opere ineseguite.

Al riguardo, va precisato subito che la norma non ripristina l'istituto del c.d. supplente, previsto dall'art. 9 dell'abrogato Cap. Gen. Min. LL.PP., che veniva indicato direttamente dall'appaltatore, all'atto della stipulazione del contratto, quale suo sostituto, in caso di morte o di fallimento o di altro assoluto impedimento dell'appaltatore medesimo, salvo il diritto dell'ente appaltante di sciogliersi dal vincolo contrattuale, senza indennità.

Infatti, secondo le nuove disposizioni, il c.d. "supplente" non è indicato direttamente dall'appaltatore risultato aggiudicatario della gara, ma viene eventualmente individuato dall'ente appaltante, nel concorrente secondo o addirittura terzo classificato in graduatoria, al fine di consentire la prosecuzione dei lavori interrotti.

In particolare, è prevista la possibilità per i soggetti di cui all'art. 2 della legge n. 109/94, come da ultimo novellato, previa esplicita menzione nel bando di gara, di evitare l'espletamento di una nuova procedura concorsuale, in caso di fallimento o di risoluzione del contratto per grave inadempimento dell'appaltatore principale, mediante l'invito (interpello) al secondo classificato nella gara a stipulare un nuovo contratto, al fine di provvedere al completamento delle opere rimaste ineseguite, alle condizioni economiche da quest'ultimo proposte in sede di offerta.

In virtù di tale previsione, si ritiene dunque possibile che il c.d. "supplente" (secondo classificato), qualora evidentemente ritenga conveniente aderire alla richiesta dell'ente appaltante, subentri all'appaltatore principale nella esecuzione dei lavori, alle condizioni offerte in sede di gara, semprechè si verifichino gli eventi sopra richiamati (fallimento o risoluzione del contratto per grave inadempimento), onde non lasciare l'ente appaltante con l'opera incompiuta e con la necessità di ricorrere ad una nuova procedura di gara per la scelta di un ulteriore esecutore.

Peraltro, occorre tenere presente che i maggiori oneri che l'ente appaltante dovrà sostenere in virtù del subentro del 2^ classificato, sono coperti dall'incameramento della cauzione definitiva dell'affidatario principale.

Nel caso, poi, di fallimento del secondo classificato (e non anche nell'ipotesi di risoluzione per inadempimento), i soggetti di cui all'art. 2 della legge n. 109/94 possono interpellare il soggetto terzo classificato in gara, al fine di consentire la prosecuzione dei lavori rimasti ineseguiti.

Perplessità solleva, in tal caso, la previsione legislativa secondo cui il nuovo contratto con il soggetto terzo classificato non è stipulato alle condizioni economiche offerte da quest'ultimo in sede di gara, bensì sottoscritto alle condizioni economiche proposte dal soggetto secondo classificato, ancorchè fallito.

Una spiegazione logica di tale previsione potrebbe rinvenirsi nell'ipotesi che il legislatore abbia inteso individuare un solo "livello" di supplente, identificabile nel soggetto 2^ classificato.

Il ricorso al soggetto 3^ classificato avverrebbe, dunque, solo nell'ipotesi in cui il 2^ classificato sia già fallito, al momento in cui viene interpellato per la sostituzione dell'affidatario originario e pertanto impossibilitato a subentrare.

In tal caso, il subentro del terzo concorrente non potrebbe avvenire che alle stesse condizioni alle quali sarebbe intervenuto il secondo.

c) L'art. 3 prevede un'ulteriore disposizione volta ad evitare, in particolare, che lo svolgimento delle gare possa essere falsato dalla presenza di concorrenti che, non essendo in possesso dei requisiti richiesti ai fini dell'ammissione alla gara, rilascino dichiarazioni non veritiere. In altri termini, la norma mira a sanzionare le dichiarazioni non conformi al vero, in tutto o in parte, rese in sede di gara dai concorrenti sul possesso dei requisiti di qualificazione, con misure che hanno carattere dissuasivo.

E' noto, infatti, che nelle gare d'appalto per l'esecuzione di lavori tutte le offerte ammesse in gara, fatta eccezione per il 10% dei maggiori e dei minori ribassi, concorrono a determinare la media (cfr. art. 21 della legge n. 109/94), comprese quelle dei soggetti privi dei requisiti per concorrere, che tuttavia ne autodichiarino il possesso.

Ed è altresì noto che, in base alla disciplina vigente, le false dichiarazioni dei concorrenti potrebbero non subire mai i dovuti controlli, riservati esclusivamente nei riguardi del solo soggetto aggiudicatario.

Da qui l'esigenza del legislatore di dissuadere i concorrenti dal rendere false dichiarazioni in quanto, anche se non aggiudicatari, potrebbero ricadere nel meccanismo di verifica previsto dalla norma.

In base al procedimento introdotto dall'art. 3 della legge n. 415/98, è fatto obbligo ai soggetti di cui all'art. 2 della legge n. 109/94, antecedentemente all'apertura delle buste contenenti le offerte presentate, di richiedere, ad un numero non inferiore al 10% degli offerenti (arrotondato all'unità superiore), scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro 10 giorni dalla richiesta, il possesso dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari autodichiarati, attraverso la presentazione della documentazione relativa, indicata nel bando o nella lettera di invito.

E' chiaro che il sorteggio in parola deve avvenire con riferimento unicamente ad offerte ammesse in gara, la cui documentazione amministrativa, cioè, sia stata preventivamente accertata sotto il profilo della regolarità.

Va sottolineato che la norma indica come "dies a quo" per la decorrenza del termine di 10 giorni per la comprova, la data della richiesta da parte dell'ente appaltante, con evidenti conseguenze sui tempi effettivi concessi agli offerenti per la produzione della necessaria documentazione.

Al riguardo, si ritiene che sarebbe stato più opportuno fare riferimento, come data di decorrenza dei 10 giorni, al momento della ricezione della richiesta, anche in considerazione delle sanzioni poste a carico dell'offerente, connesse all'eventuale inutile decorrenza del termine.

Qualora la verifica dia esito negativo (non venga cioè fornita la prova), si procede all'applicazione di specifiche sanzioni: esclusione dalla gara del concorrente; escussione della cauzione provvisoria prestata a corredo dell'offerta; segnalazione dell'inadempimento all'Autorità di vigilanza per l'adozione dei provvedimenti, di cui all'art. 4, comma 7, della legge (sanzioni amministrative); misure sanzionatorie di cui all'art. 8, comma 7 (sospensione da 3 a 6 mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento di lavori pubblici).

La norma dispone, altresì, che la procedura di verifica è estesa, in ogni caso, al concorrente risultato aggiudicatario, nonché al secondo classificato, ove non siano stati ricompresi nell'elenco dei soggetti sorteggiati.

Tale previsione ha come conseguenza pratica che, entro 10 giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, l'aggiudicatario ed il concorrente secondo classificato sono tenuti anch'essi a comprovare la veridicità delle dichiarazioni rese, ai fini dell'ammissione alla gara.

Anche in questo caso, qualora l'esito della verifica nei riguardi di ciascuno di essi sia negativo, si procederà all'applicazione delle sanzioni anzidette; tutto ciò comporterà, tuttavia, l'adozione del provvedimento di revoca dell'aggiudicazione provvisoria e la rideterminazione della media delle offerte, ai sensi dell'art. 21 della legge n. 109/94, ai fini dell'individuazione della nuova soglia di anomalia delle offerte e del nuovo aggiudicatario.

La nuova procedura dovrebbe, quindi, contribuire a prevenire il rischio delle false autodichiarazioni in sede di gara, anche se è destinata ad incidere sui tempi di gara.

E' presumibile, infatti, ipotizzare un allungamento dei tempi procedurali, specie nel caso, assai probabile, di richiesta all'aggiudicatario ed al concorrente secondo classificato, nei 10 giorni successivi alla gara, di comprovare le dichiarazioni rese antecedentemente in sede di offerta, qualora essi non siano rientrati tra i soggetti sorteggiati in precedenza.

C) OFFERTE ANOMALE

(art. 7, comma 1, che modifica l'art. 21, comma 1 bis della legge n. 109/94).

La legge n. 415/98 definisce in via transitoria un nuovo sistema per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte, nelle gare d'appalto per l'esecuzione di lavori pubblici.

La norma precisa infatti che, decorsi dodici mesi dall'entrata in vigore della legge, spetterà al Ministro dei Lavori Pubblici, con proprio decreto, sentite le competenti Commissioni parlamentari, stabilire le modalità di determinazione della soglia di anomalia.

Il meccanismo proposto dalla legge n. 415/98, per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte, oltre la quale scatta l'esclusione automatica, nel caso di lavori di importo sottosoglia, ovvero la verifica delle offerte, nel caso di lavori di rilevanza comunitaria, è così articolato: si escludono, innanzitutto, il 10%, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggiore ribasso e di quelle di minore ribasso; si procede, poi, alla individuazione della media aritmetica dei ribassi delle restanti offerte ammesse, nonchè ad incrementare detto valore dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media.

L'offerta pari (questa è una innovazione rispetto alla previgente normativa) o superiore a detto valore è considerata anomala.

Non sono state introdotte modifiche per quanto riguarda il numero delle offerte (inferiore a cinque) per le quali, nelle gare di importo sottosoglia, non è esercitabile l'esclusione automatica, nonchè per quanto concerne le giustificazioni utili ai fini della valutazione dell'anomalia, fatta eccezione per la fissazione di un termine - 60 giorni dalla data di presentazione delle offerte - entro cui le amministrazioni devono prendere in considerazione le giustificazioni addotte dall'offerente.

Volendo entrare, ora, nel merito della disposizione normativa, si deve evidenziare, in primo luogo, che la scelta operata dal legislatore di eliminare dal calcolo utile per individuare la soglia dell'anomalia, preliminarmente il 10% "....... rispettivamente delle offerte di maggiore ribasso e di quelle di minore ribasso .....", appare senza dubbio condivisibile.

Tale esclusione, infatti, servirà a contenere l'effetto distorsivo prodotto dalle c.d. "offerte di appoggio", vale a dire da quelle offerte palesemente, fuori da ogni logica di mercato, presentate al solo scopo di condizionare l'individuazione della soglia di anomalia e, quindi, di incidere sulle procedure di gara.

Ai fini della individuazione di tali offerte, si ritiene che il 10% indicato dal legislatore, vada riferito al numero complessivo delle offerte ammesse in gara.

Volendo esemplificare, posto che il numero di tali offerte sia pari a 11, si dovrà preliminarmente calcolare il 10% di 11, che è pari a 1,1. Si procederà, poi, ad arrotondare tale numero all'unità superiore, cioè 2; quindi, prima di effettuare la media dei ribassi, si provvederà ad escludere dal conteggio le due offerte che presentano i maggiori ribassi nonchè le 2 offerte che presentano i minori ribassi.

In ogni caso, si è dell'avviso che le offerte di maggiore ribasso, escluse dal conteggio della media dei ribassi ammessi in gara, non dovrebbero rilevare neppure ai fini della individuazione degli scarti dei ribassi che superano siffatta media.

Si rileva, tuttavia, che una lettura, strettamente letterale del disposto normativo, potrebbe portare a ritenere che siffatto conteggio degli scarti, successivamente da mediare, dovrebbe essere effettuato con riferimento anche ai maggiori ribassi inizialmente esclusi.

Tale indirizzo interpretativo non sembra condivisibile, dal momento che, ove applicato, porterebbe ad attenuare notevolmente gli effetti del c.d. "taglio delle ali" e, quindi, si porrebbe in contrasto con quella che è la "ratio" della norma che, come detto, mira ad evitare che le offerte disancorate dal mercato possano pesantemente incidere sul conteggio volto ad individuare la soglia di anomalia.

Si precisa, inoltre, che, limitatamente alle gare di importo comunitario, le offerte di maggiore ribasso - escluse dal conteggio per individuare la soglia dell'anomalia, unitamente a quelle di minore ribasso - saranno comunque soggette a verifica, in quanto ritenute anomale, ai fini dell'eventuale esclusione dalla gara.

Allo scopo di chiarire come si deve procedere nel calcolo dell'anomalia, secondo i nuovi criteri, si ipotizza il seguente esempio:

-offerte ammesse in gara:

-1;-2;-3;-4;-5;-6;-7;-8;-9;-10; -11;

- offerte da eliminare dal conteggio della soglia dell'anomalia

(11 x 0,10= 1,1 arrotondato all'unità superiore = 2): -1; -2 (minori ribassi) e -10; -11 (maggiori ribassi)

- media delle restanti offerte:

(-3) + (-4) + (-5) + (-6) + (-7) + (-8) + (-9) = -42 = -6

7

- scarti dalla media (-6) delle offerte che superano la media: (-7) - (-6) = -1

(-8) - (-6) = -2

(-9) - (-6) = -3

-6 : 3 = -2

- soglia di anomalia: (-6) + (-2) = -8

- offerte anomale: -8; -9; -10; -11

D) LICITAZIONE PRIVATA SEMPLIFICATA

(Art. 8, che modifica l'art. 23 della legge n. 109/94).

L'art. 8 della legge n. 415/98, apportando modifiche ed integrazioni all'art. 23 della legge n. 109/94, introduce l'istituto della licitazione privata semplificata.

Obiettivo della norma è quello di permettere alle amministrazioni di utilizzare uno strumento più semplice rispetto alle normali procedure di gara, per la realizzazione di opere di importo limitato (fino a 750.000 ECU, pari a circa 1,5 md di lire).

La caratteristica dell'istituto è che la qualificazione delle imprese interessate non viene effettuata per ogni gara, ma annualmente, sulla base dell'iscrizione all'Albo Nazionale dei Costruttori e dei requisiti di carattere generale. Una volta effettuata la qualificazione, gli inviti a presentare offerta vengono diramati ad almeno trenta concorrenti, scelti con il criterio della rotazione.

Possono ricorrere a detto sistema i soggetti di cui all'art. 2, comma 2, lettere a) e b) della legge n. 109/94, con esclusione, quindi, dei soggetti privati sovvenzionati.

Si tratta in ogni caso di una facoltà che le stazioni appaltanti possono esercitare discrezionalmente, condizionata, tuttavia, dal fatto che vi siano almeno trenta soggetti qualificati che abbiano presentato domanda.

I soggetti che possono partecipare alla procedura sono tutti quelli abilitati a partecipare alle gare, in base all'art. 10 della legge n. 109/94, con esclusione del GEIE, che, per sua natura, non risulta idoneo alla realizzazione di opere di importo limitato.

Tuttavia, mentre i soggetti che si presentano singolarmente possono inoltrare un numero massimo di trenta domande, coloro che si presentano in forma associata (consorzi artigiani e di cooperative, consorzi stabili, associazioni temporanee di imprese e consorzi ex art. 2602 c.c.) hanno facoltà di presentare un numero di domande pari al doppio dei consorziati o associati e, comunque, in un numero ricompreso tra un minimo di sessanta ed un massimo di centottanta.

E' previsto il divieto per le imprese associate o consorziate, ai sensi dell'art. 2602 c.c., di fare domanda alla stessa stazione appaltante come singole e come associate, nonchè di partecipare a più associazioni o consorzi; come pure il divieto per i consorzi di cooperative ed artigiani o consorzi stabili di partecipare contemporaneamente ai consorziati per conto dei quali il consorzio concorre.

Tuttavia, poiché nulla è espressamente detto in proposito, sono da ritenere possibili le domande della stessa impresa in forma singola o associata, a soggetti appaltanti diversi.

Nel caso di domanda presentata in forma associata, è da ritenere applicabile la regola generale prevista dall'art. 9, comma 24 della legge n. 415/98, che consente la formalizzazione delle associazioni temporanee e consorzi successivamente alla aggiudicazione della gara.

Per quanto riguarda la procedura, si dispone che la domanda abbia validità per tutto l'anno finanziario in cui viene presentata, tranne quella inoltrata nel mese di dicembre, che ha validità per l'anno successivo.

La domanda dovrà indicare le altre stazioni appaltanti cui sia stata presentata e dovrà essere corredata da:

a) certificato di iscrizione all'Albo nazionale costruttori (o dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell'art. 2 della legge n. 15/68);

b) una autocertificazione, ai sensi della legge n. 15/68, attestante l'assenza delle cause di esclusione dalle gare, di cui all'art. 24, primo comma, della Direttiva n. 93/37/CEE, nonché il fatto di non aver presentato domanda in numero superiore a quanto previsto dalla stessa disposizione.

Il richiamo alla legge n. 15 del 1968, va naturalmente riferito alla disciplina come modificata ed integrata dalle leggi n. 127/97 e n. 191/98 e, da ultimo, dal D.P.R. n. 403/98, per cui la sottoscrizione della domanda non necessiterà di autenticazione, se apposta in presenza del funzionario addetto a riceverla, ovvero se sia presentata unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore. E ciò, ancorchè sia corredata da dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà (anch'esse non autenticate).

Trattandosi di un istituto del tutto nuovo nella nostra legislazione, possono sorgere problemi in ordine alle procedure da seguire, da parte delle stazioni appaltanti, che vogliano adottare il sistema della licitazione privata semplificata.

Innanzitutto, si ritiene opportuno che i soggetti che intendano servirsi di tale procedura ne diano adeguata pubblicità.

Tuttavia, poiché le imprese interessate potrebbero comunque inoltrare le domande, anche in assenza di pubblicità, si ritiene che, nel caso in cui pervengano domande a soggetti appaltanti che non intendano attivare la procedura, questi debbano comunicarlo ai titolari delle domande, onde permettere loro di presentarle ad altri enti. Del resto, l'obbligo di comunicare risposta all'istanza di un privato discende dai principi della legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo.

Per quanto riguarda la qualificazione delle imprese e la scelta dei concorrenti da invitare, occorre tener conto dei criteri indicati dalla norma, che sono quelli della qualificazione in rapporto ai lavori oggetto dell'appalto e quello della rotazione.

Le stazioni appaltanti, pertanto, potrebbero formare elenchi di concorrenti, distinti per categorie di opere, ovvero un unico elenco con l'indicazione a fianco di ogni concorrente della categoria e classe di iscrizione all'ANC.

Nell'ambito di tali elenchi verranno, di volta in volta, scelti i concorrenti da invitare, in possesso della necessaria qualificazione per la realizzazione dell'opera da appaltare.

I criteri di scelta potrebbero essere quello dell'ordine cronologico di presentazione delle domande, ovvero quello del sorteggio (da effettuarsi in seduta pubblica).

In ogni caso, il criterio della rotazione richiede che non si proceda all'invito di concorrenti già invitati ad altre gare per la medesima categoria di opere, fino a che non sia esaurito l'intero elenco dei nominativi dei soggetti interessati.

Considerata la discrezionalita' che la normativa offre al soggetto appaltante, nella determinazione delle modalita' di attivazione della procedura, si ritiene opportuno che l'amministrazione renda noti i criteri che intende seguire, mediante adeguata pubblicità degli stessi.

Un'ultima annotazione va fatta in ordine alla possibilita' di applicare alla procedura in argomento la disposizione prevista dall'art. 3, comma 1, della legge n. 415/98, relativa alla verifica a campione, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte.

Tale disposizione non dovrebbe operare rispetto alla licitazione privata semplificata, dal momento che la verifica a campione mira a comprovare i requisiti di carattere tecnico-economico che i concorrenti hanno dichiarato e che, secondo la legislazione vigente (cfr. DPCM n. 55/91), per importi fino a 1 ml di ECU, sono comprovati, esclusivamente, sulla base del possesso del certificato di iscrizione all'ANC.

Naturalmente, resta sempre ferma la facolta', che discende dai principi generali, della stazione appaltante di verificare direttamente, presso gli organismi competenti, quanto sia stato oggetto di dichiarazioni sostitutive da parte dei concorrenti, con la eventuale applicazione delle sanzioni previste dall'art. 8, comma 2, della legge n. 415/98, in caso di false dichiarazioni (sospensione da tre a sei mesi dalla partecipazione alle gare).

E) PIANO DI SICUREZZA

(Art. 9, commi 61 e 62, che modificano l'art. 31 della legge n. 109/94).

Con le innovazioni apportate dalla legge n. 415/98, l'art.31 della legge n.109/94 risulta profondamente modificato ed integrato.

- Il comma 1 rimane inalterato con la delega al Governo di emanare un apposito regolamento in materia di piani di sicurezza che dovra' tener conto dei contenuti del D.L.vo n.626/94 e del D.L.vo n.494/96 (attualmente in fase di revisione).

- Il comma 1 bis e' totalmente innovativo rispetto a quanto previsto dalla legge n. 109/94 e risulta operante per i bandi pubblicati dopo l'entrata in vigore della legge n. 415/98.

Si prevede che, entro trenta giorni dall'aggiudicazione e, comunque, prima della consegna dei lavori, l'appaltatore rediga e consegni al committente:

a) eventuali proposte integrative del piano di sicurezza a lui trasmesso dal committente in virtu' di quanto prevede il D.L.vo n.494/96: si tratta, evidentemente, di una facolta' e non di un obbligo per l'appaltatore;

b) un piano di sicurezza "sostitutivo" di quello trasmesso dal committente: la disposizione, evidentemente, e' operante solo nei casi in cui il piano non sia redatto a cura del committente e cioe' nei casi in cui non siano operanti le disposizioni del D.L.vo n.494/96; tale piano "sostitutivo", da redigersi a cura dell'appaltatore, corrisponde a quello di cui all'art.18 della legge n. 55/90.

c) un piano di sicurezza "operativo", che integra il piano di sicurezza trasmesso dal committente e che indica le scelte autonome dell'impresa in materia di sicurezza: rientrano in tale ambito, per esempio, l'indicazione del responsabile del servizio di prevenzione dell'impresa esecutrice e degli addetti a tale servizio, degli addetti all'antincendio e al pronto soccorso, la definizione delle caratteristiche specifiche delle macchine e delle attrezzature e le loro modalita' di uso; la tipologia e le modalita' di utilizzo dei mezzi personali di protezione, ecc.

Utili indicazioni tecniche al fine della redazione del piano operativo possono essere tratte, fra l'altro, dal software "Egusky", che il Collegio dei Costruttori di Brescia e provincia pone in vendita a chiunque, con un costo agevolato per le imprese associate.

- Il comma 2 modifica ed integra ampiamente i contenuti del previgente comma 2 dell'art.31 della legge n. 109/94.

Nel ribadire infatti che il piano di sicurezza (nonche' il piano "sostitutivo" e il piano "operativo") formano parte integrante del contratto di appalto o di concessione, si stabilisce che i relativi oneri vanno evidenziati nei bandi di gara e non sono soggetti a ribasso d'asta.

Premesso che "i relativi oneri" vanno riferiti alle misure di sicurezza previste nel piano e non a quelli connessi alla sola redazione del piano (del resto a carico del committente, nella maggior parte dei casi), si segnala l'impossibilita' che vengano evidenziati nei bandi di gara gli oneri connessi all'attuazione del piano "sostitutivo" e "operativo", dal momento che questi andranno redatti dall'appaltatore, evidentemente a gara avvenuta. Su tale aspetto, per altro marginale, è pensabile che il Regolamento o eventuali indicazioni ministeriali forniranno i necessari chiarimenti.

Particolarmente importante appare, invece, la previsione legislativa in merito alla non assoggettabilita' ai ribassi d'asta degli oneri per la sicurezza: al di la' dell'ovvia valenza sociale della disposizione e della altrettanto ovvia maggior responsabilizzazione delle imprese esecutrici in materia di attuazione effettiva delle norme di sicurezza contenute nel piano, la disposizione va letta anche in relazione all'ordine del giorno accolto dal Governo e di cui si fara' cenno nel seguito.

In estrema sintesi, la corretta valutazione dei costi di sicurezza assume una valenza di grande rilievo.

Proseguendo l'analisi del secondo comma, si segnala che in esso viene riproposto il concetto della risolvibilita' del contratto in caso di gravi o ripetute violazioni del piano; unico elemento innovativo e' il rinvio al Regolamento per la definizione delle violazioni che possano determinare la risoluzione del contratto. Pertanto, tale ultima previsione del comma 2 non appare immediatamente operativa.

Infine, la nuova stesura del secondo comma attribuisce al direttore di cantiere (soggetto facente capo all'appaltatore) e al coordinatore per l'esecuzione il compito di vigilare sull'osservanza del piano: in tal modo il direttore dei lavori per conto del committente, se diverso dal coordinatore per l'esecuzione, ritorna ai suoi tradizionali compiti che non lo coinvolgono direttamente in materia di sicurezza.

- Anche il comma 2 bis e' totalmente innovativo e immediatamente operativo; in esso, estendendo e specificando una previsione di legge simile e già presente nell'art.12 del D.L.vo n.494/96, si stabilisce la facoltà delle imprese esecutrici di proporre integrazioni o modificazioni del piano di sicurezza, anche in corso d'opera.

Tali modifiche e integrazioni possono essere giustificate da esigenze tecnologiche delle imprese e, se accettate dal coordinatore per l'esecuzione, non comporteranno oneri a carico dell'amministrazione e cio' a norma di quanto esplicitamente previsto dall'art.12 comma 5 del D.L.vo n.494/96.

Ove le modifiche proposte siano invece funzionali a correggere omissioni del piano di sicurezza predisposto (tramite il coordinatore per la progettazione) dalla committenza, occorre tener presente quanto prevede l'ordine del giorno accolto dal Governo che impegna quest'ultimo "a tener conto nel regolamento di cui all'articolo 3 della legge n.109 del 1994, della necessità di inserire una espressa precisazione, affinche' le proposte di modifica al piano della sicurezza, apportate per garantire il rispetto delle norme di legge ed omesse dal committente in sede di redazione del progetto posto a base di gara, siano oggetto di un'apposita variante in corso d'opera".

Tale ordine del giorno conferma la correttezza di quanto da sempre sostenuto dall'ANCE in merito al diritto delle imprese a vedersi riconosciuti i maggiori costi per la sicurezza sostenuti per porre rimedio ad omissioni nel piano trasmesso da committente.

- Il comma 3 ripropone il testo originario dell'art.31 con varianti conseguenti l'introduzione del piano "sostitutivo" e del piano "operativo" e con una previsione di integrazione dei contratti con tali piani in termini più ristretti (sessanta giorni) di quelli inizialmente previsti (sei mesi). Le disposizioni contenute in tale comma, essendo direttamente correlate al regolamento di cui al comma 1, non appaiono immediatamente operative.

- Il comma 4 risulta inalterato.

- Infine, con il comma 4 bis si chiarisce che, ai fini dell'art.31, il concessionario che esegue i lavori con la propria organizzazione di impresa e' equiparato all'appaltatore.

F) SUBAPPALTO

(art. 9, commi da 65 a 73, che modificano l'art. 34 della legge n. 109/94 e l'art. 18 della legge n. 55/90).

La legge n. 415/98, modificando alcune disposizioni dell'art. 18 della legge n. 15/90 nonchè dell'art. 34 della legge n. 109/94, introduce alcune semplificazioni in materia di subappalto.

Volendo sintetizzare le novità più rilevanti, si segnala che è stata eliminata la previsione secondo cui, in sede di offerta, dovevano essere indicati, fino ad un massimo di sei, i nominativi dei subappaltatori, nonchè la disposizione che imponeva di depositare, entro 90 giorni dall'aggiudicazione, il contratto di subappalto presso il soggetto appaltante prevedendosi, al suo posto, l'obbligo di effettuare siffatto deposito almeno 20 giorni prima dell'effettivo inizio dell'esecuzione delle lavorazioni affidate in subappalto.

Si precisa che, in caso di varianti, l'indicazione dei lavori o di parte di opere che si intendono subappaltare deve avvenire all'atto dell'affidamento della variante stessa.

Viene di nuovo reintrodotto, in tema di autorizzazione al subappalto, il principio, peraltro già previsto dal Decreto Legislativo n. 406/94, e successivamente abrogato dalla legge n. 109/94, del "silenzio-assenso".

Al riguardo, la legge n. 415/98 precisa ora che la stazione appaltante deve provvedere al rilascio dell'autorizzazione entro 30 giorni dalla relativa richiesta, salvo proroga di ulteriori 30 giorni per giustificati motivi. In mancanza di un espresso provvedimento, scatta il "silenzio-assenso" e, pertanto, l'autorizzazione si intende concessa.

Rilevanti modifiche sono state apportate anche alla normativa che disciplina le forniture con posa in opera ed i noli a caldo, vale a dire a quelle fattispecie negoziali che, verificandosi determinate circostanze, sono dal legislatore equiparate al subappalto e, quindi, assoggettate alla relativa normativa.

La legge n. 415/98 dispone che siffatta assimilazione si determina quando i noli a caldo e le forniture con posa in opera, singolarmente considerati, siano di importo superiore al 2% di quello dei lavori affidati in appalto o il cui ammontare ecceda l'importo di 100.000 ECU, semprechè l'incidenza del costo della mano d'opera e del personale sia superiore al 50% dell'importo del contratto da affidare.

Al riguardo, il legislatore, specificando che le attività implicanti l'impiego di manodopera possono essere "ovunque espletate", sembra con ciò aver ritenuto che le prestazioni lavorative rilevanti non siano unicamente quelle effettuate in cantiere ma anche quelle rese presso il fornitore.

Nel caso che così fosse, la conseguenza logica sarebbe che il costo della manodopera necessaria per realizzare, ad esempio, un manufatto prodotto in serie si andrebbe a sommare con quello della manodopera necessaria per il suo montaggio, impiegata in cantiere.

L'effetto pratico di tale impostazione non può che essere un generalizzato ed indiscriminato assoggettamento dei "contratti similari" alle stesse disposizioni valevoli per il subappalto, qualora singolarmente questi siano di importo superiore al 2% di quello contrattuale dell'appalto ovvero superino il valore di 100.000 ECU.

Di certo la nuova disposizione non pare funzionale nè ad assicurare maggiore sicurezza nei cantieri nè una più efficace lotta alle infiltrazioni mafiose e rischia di creare gravi difficoltà operative alle stazioni appaltanti, laddove non sia possibile valutare in modo "standardizzato" il costo della manodopera, variabile secondo le diverse tecniche produttive, nella fase di realizzazione del bene.

Come, del resto è espressamente previsto in un ordine del giorno accolto dal Governo, per ovviare a siffatti inconvenienti sarebbe opportuno che, in sede regolamentare, venissero fornite indicazioni volte a chiarire che, relativamente ai c.d. "contratti similari", la manodopera che assume rilievo, ai fini della loro assimilazione al subappalto, è esclusivamente quella impiegata in cantiere.