APPALTI PUBBLICI - E’ LEGITTIMO IL BANDO CHE PRESCRIVE LA TRASMISSIONE DELLE OFFERTE ESCLUSIVAMENTE TRAMITE IL SERVIZIO POSTALE

(Consiglio di Stato, Sezione Quinta del 4 marzo 2008, n. 874)

Orbene, la prescrizione di servirsi, per la partecipazione alla gara, esclusivamente del servizio pubblico postale - nel caso in esame, prescrizione assistita da espressa comminatoria di esclusione in caso di inosservanza - cioè del più tradizionale e sperimentato mezzo di cui si serve l’Amministrazione per la ricezione degli atti, che consente anche, a parità di condizioni, una più ampia partecipazione di concorrenti, non può essere ritenuta irrazionale, quando l’amministrazione stabilisce un termine congruo per la presentazione delle offerte. Il servizio postale, inoltre, per la sua neutralità nei confronti della gara può meglio garantire i concorrenti sul rispetto dei termini stabiliti per la presentazione delle offerte. L’interesse pubblico sotteso alla prescrizione dell’uso del servizio raccomandato per la va senz’altro riconosciuto nell’esigenza di conseguire pubblica certezza circa gli estremi della spedizione (data di invio, identificazione del mittente e data della ricezione) e di attribuire l’esclusivo compito di registrare e documentare tali informazioni al servizio postale pubblico (nell’esercizio della peculiare specie di quello raccomandato, che garantisce tali attestazioni). In particolare, può condividersi la tesi secondo cui l’uso del servizio postale in via esclusiva è destinato ad impedire che le imprese possano utilizzare per proprie finalità le notizie sul numero e sull’identità dei partecipanti alla gara, che possono apprendersi presso l’ufficio e determinare in base ad esse la loro condotta; pertanto, ove il bando di gara per abbia definito come unica modalità di presentazione delle offerte, il servizio postale, la violazione della prescrizione va sanzionata con la prescritta esclusione (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 30/04/2002, n. 2291). Né è possibile invocare il potere di disapplicazione della lex specialis da parte della stessa Pubblica Amministrazione, potere da escludere in radice, in base al costante orientamento giurisprudenziale secondo cui le regole stabilite dalla lex specialis vincolano rigidamente l’operato dell’Amministrazione appaltante, la quale deve applicarle senza che abbia alcun margine di discrezionalità nella loro interpretazione (specie quando il significato delle clausole è chiaro) e nella loro attuazione; e ciò sia per il principio di tutela della par condicio delle imprese concorrenti e sia per il principio generale che vieta la disapplicazione del bando quale atto con cui l’Amministrazione si è in origine autovincolata (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 20/12/2002, n. 7258; Cons. Stato, sez. V, 20/05/2002, n. 2717)

Il bando di gara per l’aggiudicazione di un contratto costituisce la lex specialis della gara stessa, insuscettibile di disapplicazione fino a quando le sue specifiche prescrizioni non vengano rimosse nelle forme di legge; le prescrizioni stesse, pertanto, vanno interpretate secondo i criteri validi a cogliere la voluntas legis, primo fra questi quello del “senso fatto palese dal significato proprio delle parole” (art. 12 1° comma disp. prel.), con la conseguenza che qualora nel bando sia previsto che l’offerta e gli altri documenti debbano pervenire esclusivamente per posta, l’uso di quell’avverbio deve far ritenere precluse (indipendentemente da qualsiasi indagine sulla natura formale o sostanziale del fine garantistico che si intendeva conseguire con la specifica clausola) la possibilità e la legittimità di altre forme di invio, le quali, dunque, se adottate, comportano la necessaria esclusione della gara del concorrente inadempiente.