APPALTI PUBBLICI - CRITERI DISTINTIVI TRA APPALTO DI LAVORI E APPALTO DI FORNITURA - LE INDICAZIONI DEL BANDO NON SONO SUFFICIENTI PER DISTINGUERNE LA FATTISPECIE

(T.A.R. Lombardia, Sez. Brescia, n. 527 del 4/6/98)

Nell'appalto della pubblica fornitura oggetto dell'appalto è l'acquisto a titolo derivativo di beni già esistenti, prodotti o quanto meno procurati dall'aggiudicatario, da questo eventualmente installati a favore dell'Amministrazione; diversamente nell'ipotesi dell'appalto di lavori l'Amministrazione intende affidare all'aggiudicatorio l'incarico di realizzare opere e/o impianti ex novo ovvero intervenire su opere già esistenti per ristrutturarle, trasformarle ovvero demolirle.

La dizione del bando, stante gli inequivocabili richiami a normative riguardanti la materia di appalti di lavori, non può essere di sicuro ausilio nell'interpretazione della volontà dell'Amministrazione, ove appaia in ogni caso inequivocabile che oggetto dello stesso sia la consegna e l'installazione di nuovi manufatti, previa sostituzione di quelli esistenti.

...omissis...

Con deliberazione n. ... del ... il Comune di ... indiceva una gara a pubblico incanto per l'appalto dei lavori relativi alle opere di sostituzione dei serramenti delle scuole materne per un ammontare a base d'asta di L. 148.000.000 + IVA 10%.

Così come espressamente indicato nell'art. 1 del bando, la gara si sarebbe svolta ai sensi del R.D. 23/5/1924 n. 826 e degli artt. 20 e 21 Legge 11/2/1994 n. 109 e successive integrazioni e modificazioni.

Al punto 5 del bando veniva, altresì, specificato che il criterio utilizzato per l'aggiudicazione sarebbe stato quello della migliore offerta sull'elenco delle forniture da eseguire".

Lo stesso bando richiamava, infine, il foglio patti e condizioni, redatto dal tecnico comunale, con allegato preventivo di spesa, quale documentazione pertinente da consultare da parte delle ditte interessate alla gara e contenente la descrizione dei lavori da eseguire e le condizioni di esecuzione degli stessi.

La ditta individuale ... partecipava alla gara, tenutasi in data ... formulando la propria offerta, avente un ribasso pari al ...%.

Impresa aggiudicataria risultava la Ditta ... S.p.A., prescelta in quanto miglior offerente, avendo proposto il maggior ribasso percentuale fra quelli offerti.

Con nota 17/12/1997 la ditta ricorrente rilevava formalmente nei confronti dell'Amministrazione Comunale la mancata osservanza in sede di gara delle prescrizioni del bando, di cui all'art. 1, nella parte in cui era stata prevista l'applicazione degli artt. 20 e 21 Legge 109/94 e successive modificazioni, nonché del D.M. 28/4/1997 in ordine ai criteri di calcolo della soglia dell'anomalia.

In particolare veniva evidenziato come, seguendo la normativa richiamata ed operando i calcoli previstisulle offerte delle ditte partecipanti, l'offerta migliore - entro la soglia dell'anomalia individuata secondo il D.M. 28/4/1997 - sarebbe risultata quella della ricorrente.

Con nota 9/1/1998 l'Amministrazione comunicava alla ricorrente che la Commissione di gara in data 22/12/1997 aveva proposto di riaprire i termini per la presentazione delle offerte stanti i riscontrati dubbi interpretativi circa l'oggetto della gara.

Di conseguenza veniva comunicata la nuova data fissata per l'apertura della buste, da tenersi il 27/1/1998, precisando altresì che, in modificazione della dizione precedentemente usata all'art. 1 del bando, si sarebbe proceduto all'affidamento di un appalto di fornitura, mediante sostituzione, dei serramenti delle scuole materne.

La gara si sarebbe pertanto svolta al massimo ribasso senza correttivi, ferme restando tutte le altre clausole contenute originariamente nel bando.

Con ulteriore nota 13/1/1998 l'Amministrazione rendeva edotta la ricorrente della D.G.C. n. 598 del 30/12/1997 con la quale era stato disposto l'annullamento della gara svoltasi in data 16/12/1997, richiamando le osservazioni della Commissione di gara del 22/12/1997 e ribadendo la natura di appalto di fornitura della gara de quo.

La nuova selezione, tenutasi in data 9/2/1998 ed alla quale la ricorrente non ha inteso prendere parte, individuava quale miglior offerente la ditta ... s.n.c., cui il Comune affidava l'appalto in oggetto.

Contro gli atti sin qui richiamati adottati dall'Amministrazione Comunale e, specificatamente:

1) Verbale della Commissione del 16/12/1997 di aggiudicazione alla …spa;

/2) Verbale della Commissione 22/12/1997 proponente la riapertura dei termini per lo svolgimento di una nuova gara, da intendersi riferita ad un appalto di fornitura di serramenti in sostituzione di quelli esistenti;/

3) Deliberazione G.C. 598 del 30/12/1997 di annullamento in via di autotutela della gara originariamente svoltasi il 16/12/1997, la quale aveva visto aggiudicataria la ditta ... S.p.A;

4) Nota a firma del Tecnico Comunale del 13/1/1998 con la quale la ricorrente è stata resa edotta delle determinazioni dell'amministrazione circa l'annullamento in via di autotutela della gara originariamente esperita;

5) Bando di gara, nella parte in cui non prevede l'applicazione del D.M. 28/4/1997;

6) Delibera di approvazione del bando di gara;

la ditta ricorrente proponeva il ricorso indicato in epigrafe, notificandolo all'Amministrazione Comunale ed alla controinteressata, ditta ... S.p.A. - aggiudicataria della prima gara - in data 22/1/1998.

Con motivi aggiunti, notificati alle stesse parti, nonché alla ditta ... S.n.c. in data 11/12-3-1998 veniva, altresì, impugnato il verbale di gara 9/2/1998, individuante la nuova aggiudicataria, in esito alla gara esperita, a seguito dell'annullamento della precedente, secondo il criterio del massimo ribasso senza correttivi.

Come unico motivo di ricorso veniva lamentata la violazione ed erronea applicazione della normativa introdotta dalla L. 109/94 e sue integrazioni e modificazioni, nonché del D.M. 28/4/1997; l'erronea e falsa applicazione dell'art. 1 del bando di gara; l'irragionevolezza, la contraddittorietà, la manifesta illogicità degli atti assunti dall'Amministrazione.

Le argomentazioni svolte dalla difesa istante mirano ad evidenziare la natura dell'appalto, oggetto della procedura di gara avviata dall'Amministrazione, quale oggetto di opere e non di fornitura.

In merito viene richiamato il testo letterale del bando, nonché le norme ivi richiamate, artt.20 e 21 L. 109/94, chiaramente riferite ad appalti di opere.

Da ciò l'illegittimità della mancata osservanza, in sede di primo esperimento di gara, delle norme sopra richiamate, in particolare della disciplina ivi introdotta per l'individuazione delle offerte anomale, con conseguente illegittima aggiudicazione alla ditta … spa.

Diversamente, seguendo le modalità di calcolo previste per gli appalti di opere pubbliche ed i criteri di individuazione dei limiti dell'anomalia delle offerte, aggiudicataria sarebbe risultata la ditta ricorrente, avendo formulato migliore offerta entro la soglia dell'anomalia calcolata ex DM 28/4/1997.

Gli ulteriori atti assunti dall'Amministrazione, miranti ad evidenziare come - nonostante la riconosciuta contraddittorietà del bando - si sia sempre voluto dare luogo ad un appalto di fornitura e non di opere, risultano a loro volta illegittimi in via derivata, sino all'aggiudicazione a favore della ... s.n.c., in quanto fondati su di una illegittima e distorta interpretazione del bando di gara.

Veniva, pertanto, chiesto l'annullamento di tutti gli atti censurati, previa loro sospensione cautelare.

L'Amministrazione Comunale si costituiva in giudizio, ribadendo la legittimità degli atti assunti, precisando come sin dall'origine l'appalto in questione dovesse essere inteso quale appalto di fornitura e non di opere, concludendo, infine, per la reiezione del ricorso nel merito e nell'annessa istanza cautelare.

La ditta ... S.p.A., cui il ricorso veniva regolartmente notificato, non si costituiva in giudizio.

Diversamente si costituiva in giudizio la controinteressata ditta ... s.n.c., la quale con memoria 21/5/1998 ribadiva la legittimità dell'operato dell'Amministrazione e della aggiudicazione avvenuta in suo favore in occasione della gara del 9/2/1998, specificando le ragioni per le quali, sulla scorta della normativa interna nonché comunitaria, l'appalto in questione dovesse intendersi sin dall'origine un appalto di fornitura e non di opere.

Con ordinanza n. 171 del 20 febbraio 1998, il Tribunale accoglieva, in via cautelare in attesa della definizione del giudizio di merito, l'istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati.

All'udienza del 4/6/1998, uditi i procuratori delle parti costituite, il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

La controversia oggetto del ricorso sottoposto all'esame del collegio riguarda la corretta interpretazione del bando di gara 7/11/1997 avente per oggetto la sostituzione dei serramenti della scuole materne del Comune di … .

Secondo la tesi ricorrente, visti i richiami normativi contenuti nelle prescrizioni di gara, nonché la natura stessa dei lavori da effettuare, si tratterebbe di un appalto di esecuzione di opere: in particolare, la sostituzione dei serramenti esistenti con la installazione dei nuovi realizzerebbe una ristrutturazione e/o un recupero degli edifici scolastici interessati, da cui l'inequivoca applicabilità alla fattispecie della legge 109/94 dettata in materia di appalti di opere pubbliche.

In particolare, la dizione dell'art. 2, 1º comma della legge soprarichiamata e le sue integrazioni - modificazioni successive, avvalorerebbe tale conclusione, laddove precisa che debbono intendersi come lavori pubblici "... le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione di opere e di impianti...".

I richiami alle norme contenute nel Capitolato Generale d'appalto dei lavori pubblici, nonché al prezziario Opere Edili della Provincia di Brescia ai fini della misurazione delle opere, risulterebbero ulteriormente avallare per tabulas l'assunto della ditta istante circa la qualificazione dell'appalto come di opere e non di mera fornitura.

La diversa interpretazione seguita dall'Amministrazione viene condivisa nella proprie difese, anche dalla controinteressata ditta ... s.n.c., la quale individua nel caso in esame un appalto avente ad oggetto la fornitura dei nuovi serramenti, previa sostituzione di quelli in opera presso le scuole materne interessate agli interventi.

In merito, il Collegio osserva preliminarmente come, indubbiamente il testo del bando di gara, stante gli inequivocabili richiami a normative riguardanti la materia di appalti di lavori, non può costituire un valido elemento di riferimento per risolvere la controversia.

In questo senso è la stessa Amministrazione a riconoscere l'equivocità dello stesso ed in ragione di ciò la stessa è intervenuta in via di autotutela, eliminando i richiami alla L. 109/94 ed annullando la gara svoltasi su di un presupposto errato o comunque non chiaro nei suoi elementi caratterizzanti, ritenendo così di procedere ad una nuova gara una volta chiarita in modo definitivo la natura della prestazione richiesta.

Se, quindi, il dato testuale non può costituire valido supporto per la soluzione della controversia, è necessario procedere preventivamente alla individuazione degli elementi caratterizzanti le diverse ipotesi di appalto di opere e di fornitura, al fine di poter ricondurre correttamente la fattispecie in oggetto all'una o all'altra ipotesi normativa.

Così come prospettato dalle stesse parti in corso di causa, il supporto normativo di riferimento deve ricondursi alla normativa interna combinata con quella comunitaria, il cui ausilio interpretativo consente di stabilire gli elementi di distinzione fra le due ipotesi.

La direttiva CEE 93/97 definisce come appalti pubblici di lavori i contratti a titolo oneroso "... aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, l'esecuzione e la progettazione di lavori relativi ad una delle attività di cui all'allegato II o di un'opera di cui alla lettera c) oppure l'esecuzione, con qualsiasi mezzo di un'opera rispondente alle esigenze specificate dall'Amministrazione aggiudicatrice".

Dalla lettura dell'allegato e della lettera c) della direttiva stessa, si ricava il carattere proprio dei lavori oggetto degli appalti ivi contemplati, consistenti nell'esecuzione di attività volte alla realizzazione di opere, in origine non esistenti ovvero frutto di interventi di trasformazione e/o demolizione di quelle esistenti.

La norma comunitaria si ricollega, pertanto, perfettamente con la normativa nazionale sopra richiamata, L. 109/94, in materia di appalti di lavori, la quale come già evidenziato, intende disciplinare l'affidamento mediante pubbliche gare di opere di costruzione, demolizione, ristrutturazione, restauro e/o recupero.

Ancora una volta viene individuato quale elemento caratterizzante la prestazione oggetto dell'appalto di lavori, la prestazione di un facere rivolto alla realizzazione di un'opera ex novo ovvero alla sua demolizione ovvero alla sua ristrutturazione.

Preponderante in questa ipotesi è il lavoro effettuato su di un bene già di proprietà dell'Amministrazione, cui eccederà il nuovo "opus" realizzato ovvero sul quale verranno realizzati gli interventi richiesti.

La realizzazione delle opere commissionate richiederà anche la messa a disposizione dei materiali necessari per il risultato finale, ma ciò che rimarrà prevalente nell'ambito della prestazione oggetto del contratto è l'attività, il facere, la prestazione di fare affidata al soggetto aggiudicatario del pubblico appalto.

Spostando, ora, l'attenzione sulla diversa ipotesi dell'appalto avente per oggetto una pubblica fornitura, ancora una volta il combinato disposto della normativa nazionale e di quella comunitaria costituisce un valido parametro interpretativo.

La normativa interna di riferimento, pur disciplinando separatamente gli appalti pubblici di fornitura a seconda dell'importanza economica degli stessi, distinguendo così fra appalti sopra è sotto la soglia indicata dalla normativa comunitaria, definisce pubbliche forniture i contratti a titolo oneroso aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione, l'acquisto a riscatto con o senza opzioni di beni (così l'art. 2 D. L.vo n. 358 del 24/7/1992 per la fornitura sopra soglia, ma la dizione è suscettibile di essere utilizzata anche per quelli al di sotto del limite fissato dalla norma comunitaria, disciplinati dal DPR 573/94).

La direttiva CEE n. 93/36 a sua volta definisce "appalti pubblici di fornitura" i contratti a titolo oneroso aventi per oggetto"... l'acquisto, il leasing, la locazione, l'acquisto a riscatto con o senza opzione per l'acquisto di prodotti".

Viene inoltre, testualmente precisato come "la fornitura di tali prodotti può comportare, a titolo accessorio, lavori di posa ed installazione".

Analoga precisazione è possibile riscontrare nella disciplina nazionale della materia, la quale per entrambe le ipotesi di fornitura sopra e sotto soglia, nell'oggetto della prestazione comprende anche gli eventuali lavori di installazione (cfr. D. L.vo 358/92, art. 1 e DPR 573/94 art. 1 commi 1 e 3).

Se ne deduce, quindi, che l'oggetto del contratto di fornitura è una prestazione in virtù della quale all'Amministrazione appaltante viene fornito da parte del soggetto aggiudicatario un bene già esistente, individuato nelle sue peculiari caratteristiche in ragione delle esigenze rappresentate dalla stessa Amministrazione al momento della predisposione del bando.

Ciò che l'Amministrazione, mediante l'appalto di fornitura, intende ottenere è l'acquisizione di un determinato bene, necessario per i fini che la stessa si è proposta, bene che costituirà pertanto l'oggetto di una prestazione di dare così come richiesta al soggetto aggiudicatario.

Sarà, pertanto, ininfluente, ai fini della qualificazione della prestazione, che il soggetto fornitore del bene produca in proprio ovvero acquisiti a sua volta da terzi produttori il bene richiesto: ciò che rileva è che oggetto prevalente del contratto rimane pur sempre una prestazione di dare.

L'eventuale attività di installazione, connessa alla fornitura del bene, non rileva ai fini della configurazione dell'appalto, attesa non solo l'espressa precisazione data dalle norme interne e comunitaria che non lasciano dubbi in merito, bensì in ragione di un criterio di mera accessorietà, proprio delle opere di installazione, che non incide sul carattere peculiare della prestazione di fornitura.

Riassumendo, è possibile affermare come, nell'ipotesi della pubblica fornitura oggetto dell'appalto sia l'acquisto a titolo derivativo di beni già esistenti, prodotti o quanto meno procurati dall'aggiudicatario, da questo eventualmente installati a favore dell'Amministrazione; diversamente nell'ipotesi dell'appalto di lavori, l'Amministrazione intende affidare all'aggiudicatario l'incarico di realizzare opere e/o impianti ex novo ovvero di intervenire su opere già esistenti per ristrutturarle, trasformarle ovvero demolirle.

Rapportando le conclusioni sin qui tratte al caso di specie, ribadito ancora una volta come la dizione del bando non possa essere di sicuro ausilio nell'interpretazione della volontà dell'Amministrazione, appare in ogni caso inequivocabile che oggetto dello stesso fosse la consegna e l'installazione dei nuovi serramenti metallici per le scuole materne, previa sostituzione di quelli esistenti.

L'Amministrazione ha pertanto inteso commissionare la fornitura dei nuovi infissi, di materiale diverso rispetto a quello già in opera, previa rimozione di questi ultimi.

Esaminando gli allegati al bando di gara ed in particolare il foglio patti e condizioni, nonché il computo metrico estimativo e da ultimo gli schemi relativi alle dimensioni delle finestre cui apporre i nuovi infissi, è possibile rilevare come assuma rilevanza preponderante la prestazione di dare e cioè la fornitura di una serie definita di beni, individuati per caratteristiche e dimensioni, dei quali l'Amministrazione ha richiesto la fornitura secondo precise indicazioni quantitative e qualitative.

Nessuna indicazione ulteriore è stata introdotta in rapporto ad ulteriori attività di facere nei confronti dell'appaltatore, se non entro i soli limiti della rimozione degli infissi esistenti e dell'installazione di quelli commissionati.

Il solo "opus" richiesto si traduce pertanto nella mera installazione, la quale, tuttavia, non incide sul carattere della prestazione principale trattandosi di attività meramente accessoria.

Ad abundantiam, è dato osservare come l'installazione dei nuovi infissi sia stata prevista senza alcuna modificazione delle strutture esistenti, per le quali sono state unicamente fornite all'appaltatore le dimensioni cui rapportarsi per la corretta fornitura del materiale richiesto.

Ribadita pertanto la natura meramente accessoria del facere consistente nell'installazione dei nuovi infissi, richiamate in proposito le norme nazionali e comunitarie, appare di tutta evidenza come nel caso di specie l'appalto bandito dall'Amministrazione Comunale di ... fosse un appalto pubblico di fornitura e non di lavori.

Non potevano, di conseguenza trovare corretta applicazione le norme, erroneamente richiamate nell'originaria formulazione del bando, circa l'affidamento di appalti di lavori pubblici.

Di conseguenza, appare del tutto legittimo l'operato dell'Amministrazione, la quale, resasi conto del contrasto esistente tra la natura dell'appalto e le norme richiamte e del fatto che tale contrasto avrebbe (come è stato per la ricorrente) indotto gli offerenti a presentare le proprie proposte basandosi su dati fuorvianti, ha ritenuto di intervenire in via di autotutela, annullando la gara svoltasi il 16/12/1997 e procedendo, previa riapertura dei termini, all'espletamento di una nuova selezione, dopo aver esplicitato la natura dell'appalto de quo ed aver richiamato il criterio di selezione proprio degli appalti pubblici di fornitura.

I provvedimenti così assunti non appaiono pertanto censurabili, così come appare legittimo per via derivata l'affidamento dell'appalto alla controinteressata ... s.n.c. a seguito della gara successivamente svolta.

Il ricorso deve, pertanto, considerarsi privo di fondamento e va respinto.

Cessano, di conseguenza, gli effetti della concessa misura cautelare. Attesa la peculiarità della questione oggetto della controversia, appare equa l'integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti costituite.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia - definitivamente pronunciando sul ricorso in oggetto, lo respinge.

Cessano gli effetti della concessa misura cautelare.

Spese compensate.

Così deciso in Brescia, il 4/6/1998 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, in Camera di Consiglio.