APPALTI PUBBLICI - IL TAR LAZIO ANNULLA IL DECRETO DEL MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE 2/1/2008 SUGLI AUMENTI DEI PREZZI DEI MATERIALI

(T.A.R. Lazio, Sezione III^, Sentenza n. 1707 del 18 febbraio 2009)

La Sentenza del Tar Lazio, riportata di seguito, ha annullato il decreto del Ministero delle Infrastrutture 2 gennaio 2008 che prevedeva l’indennizzo ai costruttori per quei materiali definiti “più significativi”, che avevano registrato, cioè, nel corso del 2006 una variazione percentuale di costo superiore al 10%, legata a circostanze eccezionali e, precisamente, solo per gli aumenti del rame.

Sono state accolte, pertanto, le richieste dell’Ance che riteneva il provvedimento troppo restrittivo e irragionevole, non motivato e arbitrario nei criteri di selezione dei materiali passibili di indennizzo.

Si ricorda che il Codice degli Appalti all’art. 133 vieta, infatti, la revisione dei prezzi nei contratti di lavori pubblici. Unica eccezione riguarda l’indennizzo per quei materiali da costruzione, individuati ogni anno con apposito decreto, che registrino un aumento del 10% dovuto a circostanze definite “eccezionali”. Il decreto del 02/01/2008 è stato posto sotto accusa, in particolare, nelle parti in cui non ha previsto, nell’elenco dei materiali per i quali far luogo a compensazione, ulteriori materiali oltre al “filo rame conduttore dn 0,5 mm” e alle “condutture e tubi in rame” e non ha indicato l’entità degli ulteriori aumenti registrati dai prezzi dei materiali già considerati, oggetto di aumenti eccezionali nell’ambito delle precedenti rilevazioni. Secondo il Tar, quando l’aumento significativo del prezzo risulta da soli due dei tre indici di costo disponibili, perché il terzo è contrastante, o perché (quello ISTAT nei casi evidenziati dall’opponente) addirittura manca, e anche quando il superamento della soglia del 10% è attestato, in presenza di due soli indici, da uno di essi (avendo l’altro rilevato una variazione inferiore), l’amministrazione non può escludere solo per tali circostanze la sussistenza dell’aumento oltre i limiti di percentuale previsti dalla legge, ma deve sottoporre i relativi prezzi ad un supplemento di istruttoria, anche autonomamente o facendo ricorso ad altre fonti.

Il Ministero dovrà ora valutare gli ulteriori materiali individuati (rete elettrosaldata, lamiere zincate, ferro profilato, tubazioni in materiale plastico etc..) e varare un nuovo decreto. In base alla sentenza, inoltre, non ci saranno effetti sugli indennizzi già pagati sui materiali non contestati.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Roma, Sezione III, composto dai Signori:

Domenico Lundini Presidente f.f.

Giuseppe Sapone Consigliere

Alessandro Tomassetti Primo referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2640 del 2008, proposto da ANCE - Associazione Nazionale Costruttori Edili, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Stefano De Marinis e Domenico Galli, ed elettivamente domiciliata, in Roma, Piazza della Croce Rossa n. 2-b, presso lo studio del secondo dei suddetti difensori;

CONTRO

Il Ministero delle Infrastrutture, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato;

per l’accertamento dell’illegittimità e l’integrazione, nei limiti esposti:

- del decreto del Ministero delle Infrastrutture 2 gennaio 2008, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 7 del 9 gennaio 2008, recante: “Rilevazione dei prezzi medi per l’anno 2005 e delle variazioni per l’anno 2006, e dei prezzi medi e delle variazioni percentuali ai fini della determinazione delle compensazioni, relative ai materiali di costruzione più significativi ai sensi degli articoli 133, commi 4, 5 e 6, e 253, comma 24 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modifiche”, nelle parti in cui: (i) non ha previsto nell’elenco dei materiali per i quali far luogo a compensazione, ulteriori materiali oltre al “filo rame conduttore dn 0,5 mm” e alle “condutture e tubi in rame”; (ii) non ha indicato l’entità degli ulteriori aumenti registrati dai prezzi dei materiali già considerati oggetto di aumenti eccezionali nell’ambito delle precedenti rilevazioni;

- del decreto n. 12273 del 19 settembre 2007 del Ministro delle Infrastrutture di costituzione della Commissione consultiva centrale per il rilevamento del costo dei materiali da costruzione nella misura in cui sono ivi fissati i criteri operativi;

- del verbale della riunione del 28 novembre 2007 della Commissione consultiva centrale per il rilevamento del costo dei matreili da costruzione;

- nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, anche se attualmente non conosciuti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato;

Visto l’atto di intervento, ad adiuvandum, di Baldassini - Tognozzi - Pontello S.p.A., e di Toto S.p.A., in persona dei legali rapprentanti p.t., rappresentate e difese dagli Avv.ti Stefano Vinti, Paola Chirulli e Fabrizio Pollari Maglietta, con elezione di domicilio presso il loro studio, in Roma, Via Emilia n. 88;

Viste le memorie e relazioni difensive difensive delle parti;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore, per la pubblica udienza del 15 ottobre 2008, il Consigliere D. Lundini;

Uditi gli Avv.ti, all’udienza predetta, come da relativo verbale;

Considerato e ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.L’art. 133, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, nel testo vigente all’epoca della controversia, ha previsto, in deroga al generale divieto (comma 2 dello stesso articolo) di operatività dell’istituto della revisione dei prezzi nel settore dei lavori pubblici, un sistema di adeguamento del corrispettivo contrattuale in presenza di specifiche e determinate circostanze. Più in particolare, sostanzialmente riproducendo la disciplina introdotta, a modifica dell’art. 26 della legge n. 109/1994, dall’art. 1 comma 550 della legge n. 311 del 30.12.2004, la disposizione in questione ha stabilito che “qualora il prezzo di singoli materiali da costruzione, per effetto di circostanze eccezionali, subisca variazioni in aumento o in diminuzione, superiori al 10 per cento rispetto al prezzo rilevato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti nell’anno di presentazione dell’offerta con il decreto di cui al comma 6, si fa luogo a compensazioni, in aumento o in diminuzione, per la percentuale eccedente il 10 per cento e nel limite delle risorse di cui al comma 7”. Pertanto, entro il 30 giugno di ogni anno (ora entro il 31 marzo), il Ministero delle Infrastrutture “rileva con proprio decreto le variazioni percentuali annuali dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi” (comma 6 dell’art. 133).

2.In attuazione della disciplina suddetta sono stati adottati i primi decreti di rilevazione degli scostamenti dei prezzi.

Con un primo D.M., emanato il 30 giugno 2005, furono accertate, per 13 materiali da costruzione, le variazioni percentuali annuali superiori al 10%, per effetto di circostanze eccezionali, intervenute nel 2004 assumendo a riferimento i prezzi medi per l’anno 2003.

Con un secondo D.M., emanato in data 11 ottobre 2006, furono poi accertate variazioni percentuali annuali superiori al 10%, per effetto di circostanze eccezionali, interessanti un solo materiale (il bitume).

In data 2 gennaio 2008 è stato quindi emanato il decreto ministeriale oggetto di contestazione, con il quale il Ministero ha stabilito che i soli materiali che hanno subito nel corso del 2006 una variazione percentuale superiore al 10%, legata a circostanze eccezionali, sono i seguenti: “Filo rame conduttore dn 0,5 mm” (il cui prezzo medio rilevato per l’anno 2005 –Euro al Kg- è stato pari a Euro 4,245 e la variazione percentuale annuale 2006 è stata del 41,64 %) e “Condutture e tubi in rame” (il cui prezzo medio rilevato per l’anno 2005 –Euro al Kg- è stato pari a Euro 12,072 e la variazione percentuale annuale 2006 è stata del 43,93 %).

Assume la ricorrente, nel ricorso in trattazione, che solo per questi due materiali potrà essere riconosciuta la compensazione dei prezzi contrattualmente convenuti.

Impugna quindi, in parte qua, il Decreto Ministeriale suddetto (e gli atti presupposti specificati in epigrafe), al riguardo formulando quattro motivi di censura e con essi complessivamente deducendo: Violazione e falsa applicazione di legge, con particolare riferimento all’art. 133, commi 4, 5 e 6, d.lgs. n. 163/2006 e al decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 617 del 14 aprile 2005 – Erronea interpretazione di legge - Difetto di motivazione - Eccesso di potere per difetto di istruttoria, arbitrarietà, irragionevolezza, travisamento dei fatti, disparità di trattamento, illogicità manifesta, contradditorietà – Sviamento (in relazione ai materiali per i quali il superamento della soglia è stato attestato da due dei tre indici considerati, o anche in relazione ai materiali recanti attestazione univoca da parte dei due indici disponibili in quanto il terzo indice – ISTAT - non è stato fornito, ovvero ancora in relazione ai materiali per i quali il superamento della soglia è stato attestato da uno dei due indici disponibili) – contraddittorietà e perplessità dell’azione amministrativa (in relazione ai materiali per i quali si è proceduto alla verifica in punto di eccezionalità).

...omissis...

5.Premesso quanto sopra, può procedersi all’esame, in punto di merito, del proposto ricorso, che il Collegio reputa fondato, alla stregua e nei limiti delle considerazione che seguono.

Va precisato, anzitutto che, quale che ne sia il risultato, la rilevazione, da parte dell’Amministrazione, ai sensi dell’art. 133 comma 6 del D.Lgs. n. 163/2006, delle variazioni percentuali annuali dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi, costituisce l’esercizio formalizzato di un potere valutativo che si riflette sulla posizione delle imprese coinvolte nei rapporti contrattuali di cui al precedente comma 2 dello stesso art. 133. E’ stato già affermato, in giurisprudenza, sebbene per l’ipotesi (anch’essa peraltro in qualche modo correttiva del prezzo chiuso “puro” in materia di lavori pubblici) di cui al comma 3 del ripetuto articolo, che “dette imprese hanno perciò un interesse qualificato dalla stessa normativa qui in rilievo a veder pubblicati i presupposti ed i criteri utilizzati nella valutazione, al fine di conoscere come, comunque, la loro posizione sia stata definita dall’Amministrazione, ancorché in via collettiva, e di poter contestare, nelle sedi opportune, gli esiti che ritenessero illegittimamente sfavorevoli” (cfr. CdS, VI, n. 5088 del 4.9.2006).

Ne consegue che, seppure nei limiti del sindacato ammissibile per un atto come quello di cui trattasi a destinatari indeterminati, il Decreto Ministeriale di rilevazione dei prezzi e dello scostamento delle percentuali secondo le misure significative per legge, ben può essere censurato per violazione di criteri di ragionevolezza intrinseca, per inidoneità, insufficienza o erroneità dell’istruttoria.

In sede di emanazione, infatti, dei decreti ministeriali della specie, l’Amministrazione deve anzitutto rilevare, in maniera trasparente, congrua e verificabile, dati oggettivi riguardanti gli scostamenti percentuali dei prezzi e poi deve valutare, non illogicamente, se tale scostamento sia stato determinato o meno da circostanze eccezionali.

Entrambi i profili suddetti (variazione in aumento superiore al 10% ed eccezionalità delle circostanze) sono oggetto di contestazione per quanto in ordine ad essi stabilito nell’atto impugnato.

Per quanto attiene al primo aspetto, la ricorrente deduce difetto di istruttoria, per carente o apodittica valutazione dei dati acquisiti e disponibili. Più in particolare, la ricorrente sostiene che la Commissione istruttoria, il cui parere in data 28.11.2007 è stato recepito dal Ministero nel decreto impugnato, ha illegittimamente riconosciuto l’aumento significativo dei prezzi (per una percentuale superiore al 10%) soltanto quando il superamento di tale soglia risultava attestato dai tre indici presi a riferimento (Provveditorati SIIT, ISTAT, Unioncamere). Il che ha concretizzato e rivelato una palese carenza di istruttoria, per mancanza di approfondimenti al riguardo, non essendo previsto in alcuna norma di legge che l’aumento percentuale significativo dovesse risultare univocamente attestato dagli indici utilizzati dalla Commissione, e rivelandosi quindi, l’orientamento in tal senso assunto dalla Commissione stessa, arbitrario e irrazionale.

In sede difensiva l’Amministrazione nega di aver seguito un orientamento del genere e sostiene di aver anzi proceduto ad autonome valutazioni e alla verifica del requisito dell’eccezionalità dell’aumento di prezzo anche per i casi in cui il superamento della percentuale del 10% non risultava univocamente verificato sulla base dei tre indici presi a riferimento.

Ritiene il Collegio che l’assunto difensivo della P.A. possa essere condiviso solo per il “ferro”, voce n. 1 della Tabella, per il quale il Presidente della Commissione ha in effetti rilevato coincidenza di dati, e di cui in qualche modo si è discusso in seno alla Commissione stessa –vedi interventi Ing. Lucantonio, Aiscat e Ing. Ghella- dovendosi quindi ritenere che l’aumento di tale materiale oltre il 10% sia stato effettivamente riconosciuto dalla Commissione ed ammesso alla successiva fase valutativa.

Per il resto le argomentazioni del Ministero non convincono il Collegio, poiché sembra invece in effetti riscontrabile, alla stregua del tenore testuale dell’atto (verbale in data 28.11.2007 della Commissione di valutazione), il dedotto difetto di istruttoria. D’altra parte, risulta espressamente nel precedente analogo parere in data 22.6.2006 della ripetuta Commissione, emesso ai fini dell’emanazione del precedente decreto 11 ottobre 2006, che il criterio utilizzato è stato quello dell’esclusiva valorizzazione, ai fini del riconoscimento del requisito del superamento del 10% di variazione annuale del prezzo, della rilevazione univoca di tale dato da parte della totalità delle fonti disponibili.

Tale criterio, pur non formalizzato esplicitamente nel verbale del 2007, è stato evidentemente assunto a presupposto valutativo dalla Commissione anche nella sua determinazione del 2007 (ora oggetto d’impugnativa), data l’assenza di altri elementi testuali da cui risulti effettuata una diversa o ulteriore istruttoria per i materiali contestati.

Il criterio, peraltro, pur ragionevole se utilizzato ai fini della valorizzazione della concordanza dei dati, non sembra logico e sufficiente nella sua esclusività ed assolutezza, ovvero nella misura in cui è stato utilizzato per escludere comunque l’aumento rilevante in caso di insussistenza di univocità dei tre indici assunti a parametro di valutazione. In altri termini, come giustamente deduce la ricorrente, quando l’aumento significativo del prezzo risulti da soli due dei tre indici disponibili, perché il terzo sia contrastante, o perché (quello ISTAT nei casi evidenziati dall’opponente) sia addirittura mancato, e anche quando il superamento della soglia del 10% sia attestato, in presenza di due soli indici, da uno di essi (avendo l’altro rilevato una variazione inferiore), l’amministrazione non può escludere solo per tali circostanze la sussistenza dell’aumento oltre i limiti di percentuale previsti dalla legge, ma deve sottoporre i relativi prezzi ad un supplemento di istruttoria, anche autonomamente o facendo ricorso ad altre fonti.

Infatti, da un lato, la presenza dei tre indici non è necessaria, dall’altro, principi di ragionevolezza e buon andamento dell’azione amministrativa richiedono, in caso di discordanza tra i dati riportati nei due soli indici disponibili, che si proceda ad ulteriori accertamenti.

Nel caso di specie, tali accertamenti, con limitato riferimento ai materiali indicati dalla ricorrente e quindi alle censure di quest’ultima, sono invece illegittimamente mancati, stando alle risultanze procedimentali depositate in giudizio, per:

-la “rete elettrosaldata”, voce n. 2 della tabella riepilogativa dei materiali da costruzione più significativi rilevati, allegata al verbale della Commissione (due soli indici disponibili entrambi oltre il 10%);

-le “lamiere zincate”, voce n. 5 (due soli indici disponibili entrambi oltre il 10%);

-il “ferro profilato”, voce n. 3 (due soli indici disponibili di cui uno soltanto registrante aumento di prezzo superiore al 10%);

-le “lamiere in ferro”, voce n. 4 (due soli indici disponibili di cui uno soltanto registrante aumento di prezzo superiore al 10%);

-le “tubazioni in materiale plastico”, voce n. 17 (due soli indici disponibili di cui uno soltanto registrante aumento di prezzo superiore al 10%);

-il “pietrame in scampoli”, voce n. 28 (due soli indici disponibili di cui uno soltanto registrante aumento di prezzo superiore al 10%).

Per quanto attiene invece al “pietrisco per calcestruzzi” (voce n. 27) il superamento della soglia del 10% di aumento risulta attestato, nella tabella di rilevazione, da un solo indice su tre, per cui va disattesa ogni doglianza al riguardo della ricorrente.

Le censure esposte vanno dunque accolte, nei limiti di cui sopra.

6. Anche per quanto attiene poi al requisito dell’”eccezionalità” delle circostanze determinanti variazioni di prezzo, la Sezione ritiene che le censure mosse dalla ricorrente ai relativi criteri di valutazione individuati ed esplicitati dall’Amministrazione siano parzialmente fondate, alla stregua e nei limiti delle seguenti considerazioni.

La Commissione ha ritenuto di poter considerare “eccezionali” le circostanze “determinate da fatti notori che abbiano influito sull’andamento dei prezzi”. Sarebbero fatti notori, ad avviso della medesima Commissione, “ad esempio le azioni di Governo, le azioni della Commissione europea, le pubblicazioni dei mass-media”.

Il criterio, nei termini esplicitati, non è particolarmente chiaro e comunque esso, assumendo a riferimento come cause rilevanti ai fini della variazione dei prezzi le sole circostanze determinate da fatti notori ovvero che abbiano assunto una rilevanza tale da assurgere a fatto notorio per l’intera collettività, è irragionevole in quanto esclude aprioristicamente circostanze che pur non essendo state determinate da fatti notori, nondimeno meritavano di essere verificate sotto il profilo della loro eccezionalità.

L’Amministrazione desume insomma l’eccezionalità delle circostanze non da caratteristiche oggettive dell’evento in sé e per sé considerato, ma dalle cause che lo hanno determinato o dai suoi effetti sotto il profilo della rilevanza mediatica.

Invece, il parametro dell’eccezionalità delle circostanze deve essere valutato per la sua oggettività (in rapporto a dati di natura obiettiva -quali la frequenza, le dimensioni, l’intensità dell’evento- suscettibili di misurazione e quindi tali da consentire classificazioni almeno di ordine statistico) e per la sua imprevedibilità secondo i parametri di normale prudenza ed accortezza richiesti ad operatori esercenti attività imprenditoriale nell’ambito dei lavori pubblici (cfr. in tema, sebbene con riferimento agli artt. 1467 e 1664 del c.c.: Co. Cass., II, n. 2661/2001; SS.UU. n. 12076/92; III, 12235/07; I, 12989/99; III, 22396/06).

Sotto il profilo esaminato le censure dell’istante debbono essere quindi accolte, conseguendone, nei limiti dell’interesse della ricorrente stessa, l’illegittimità per irragionevolezza della valutazione effettuata nell’atto impugnato per escludere la ricorrenza del requisito in questione.

Al riguardo dev’essere invece disatteso l’ulteriore profilo di censura per cui l’eccezionalità consisterebbe nella semplice variazione di prezzo per una percentuale superiore al 10%.

Infatti, ad avviso del Collegio, non è sempre la misura dello scostamento in se stessa a concretare l’eccezionalità richiesta dalla legge, rilevando invece al riguardo il coacervo degli elementi e parametri suddetti, ivi compresa la prevedibilità o meno della variazione, ben potendo, in particolari momenti o congiunture economiche, risultare non “eccezionale” anche una variazione di prezzo superiore al 10%.

Del resto, nello stesso parere del Consiglio di Stato n. 961 del 5.4.2006, invocato dalla ricorrente, si precisa espressamente (vedi pag. 7) che “l’eccedenza rispetto al normale incremento del 10%” “può” essere riconosciuta “ove tale incremento sia rilevato” (e quindi con valutazione ulteriore ) “come eccezionale”.

7.Resta da esaminare l’ultimo motivo d’impugnativa nel quale la ricorrente deduce che i materiali già individuati nei precedenti decreti del 2005 e 2006 come soggetti ad aumenti eccezionali (quali i profilati in acciaio, il rame e il bitume), dovevano essere necessariamente ricompresi anche nel decreto in questione per gli ulteriori incrementi superiori al 10% registrati nel 2006.

Poiché il relativo valore non è stato indicato nel Decreto in impugnativa, ciò avrebbe illegittimamente impedito, ad avviso della ricorrente, la piena compensazione del pregiudizio subìto da quanti, avendo formulato la propria offerta nel 2003, hanno contabilizzato lavori nel corso del 2006.

La censura è priva di fondamento. Invero, le circostanze eccezionali devono essere individuate anno per anno e si riferiscono ad un determinato anno solare in quanto la fattispecie dell’eccezionalità è caratterizzata dal suo determinarsi in un periodo di tempo limitato. Lo stesso CdS, nel parere citato, ha chiarito che “occorre considerare sempre in modo separato le singole variazioni annuali nei prezzi dei materiali considerati e che esse assumono rilievo solo in quanto siano rilevate come eccezionali”.

Per cui, se in un anno l’aumento di prezzo è stato eccezionale (e come tale è stato riconosciuto) non necessariamente questo comporta che altra variazione (anche in misura superiore al 10%) debba per forza ed automaticamente qualificarsi “eccezionale” a sua volta, non potendosi escludere la sussistenza di circostanze diversificatrici da valutarsi rispetto all’aumento precedente, e presupponendo comunque, anche il nuovo aumento, l’ulteriore ed autonoma valutazione dell’Amministrazione.

Il Decreto impugnato ha stabilito all’art. 2 che “per la determinazione delle compensazioni relative ai materiali da costruzione impiegati nelle lavorazioni contabilizzate nel 2006”, si fa tra l’altro riferimento (vedi lettera c) “ai prezzi medi e alle variazioni percentuali annuali per la parte eccedente il 10%, rilevati nella tabella riportata all’art. 1 del presente decreto, nella tabella allegata al decreto ministeriale 11 ottobre 2006, e nella tabella allegata al decreto ministeriale 30 giugno 2005, qualora l’offerta sia stata presentata nel 2003 o anteriormente”.

Il che appare sufficiente e corretta considerazione delle ragioni di coloro che hanno prodotto offerta nel 2003, anche in ipotesi di mancato riconoscimento della persistenza delle condizioni di eccezionalità negli aumenti di prezzo.

8. Alla stregua e nei termini di cui alle esposte considerazioni, il ricorso in epigrafe dev’essere in parte accolto, con annullamento, per l’effetto, degli atti impugnati, nei limiti dell’interesse della ricorrente (come dalla stessa esplicitato), ravvisandosi tuttavia sufficienti e giustificati motivi, anche in relazione alla solo parziale fondatezza delle censure proposte, per disporre l’integrale compensazione, tra le parti, di spese ed onorari.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo accoglie in parte, come da motivazione, ed annulla per l’effetto, e negli stretti limiti dell’interesse della ricorrente, gli atti impugnati.

Compensa le spese e gli onorari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso nelle Camere di Consiglio del 15.10.2008 e del 18 febbraio 2009.