APPALTI PUBBLICI - IL DURC NEGATIVO DEVE ESSERE VALUTATO DALLA P.A. PRIMA DI ESCLUDERE DALLA GARA

(Consiglio di Stato - Sezione V^, n. 2874/09)

Una volta aperta da parte della stazione appaltante l’istruttoria sulla rilevanza e sul conte-nuto delle irregolarità del D.U.R.C., la stessa non può sottrarsi all’onere di valutare i chiarimenti richiesti venendo meno al legittimo affidamento ingenerato nella partecipante sulla disponibilità dell’Amministrazione ad accogliere i chiarimenti eventualmente forniti.

E’ conseguentemente, meritevole di conferma la sentenza impugnata che ha ritenuto insufficiente l’impianto motivazionale del provvedimento dell’Azienda sanitaria, di non procedere all’aggiudicazione definitiva in favore dell’Associazione ricorrente perché risulta non regolare con i versamenti dei contributi, nonostante i riscontri richiesti e forniti.

… omissis …

FATTO

1. La società L.C. partecipò in associazione temporanea d’imprese con la società D.A. al pubblico incanto indetto dall’Azienda Sanitaria Locale, per la realizzazione di opere di ampliamento e ristrutturazione dell’Ospedale. Risultò aggiudicataria della gara, giusta la comunicazione in data 1° agosto 2006, con un ribasso del 19,508% sull’importo a base d’asta ai sensi dell’art. 21 co. 1 lett. b) della legge 11 febbraio 1994 n. 109.

1.1. Con la nota del Direttore della A.S.L. in data 7 giugno 2006 prot. n. 433/20/MTL/gn, fu comunicato alle aggiudicatarie che “sono pervenute le allegate dichiarazioni nelle quali se pur non complete, è evidenziata l’irregolarità contributiva rispettivamente: L.C. - istruttoria I.N.P.S., - D.A. istruttoria CE. Si invita pertanto a verificare la Vs. posizione al fine di disporre degli elementi necessari ad una definizione dell’affidamento”.

1.2. Con nota del 15.09.2006 la L.C. trasmise alla A.S.L. una certificazione della Cassa Edile di Caserta in data 14.09.2006 nella quale, dopo aver affermato che “l’impresa D.A. (…) è stata segnalata irregolare alla Banca nazionale delle Imprese, in quanto non risultava effettuato il versamento del mese di aprile 2006”, si attestava che, da un successivo controllo contabile effettuato, “la ditta aveva regolarmente eseguito tale versamento su un nostro conto bancario in via di estinzione. Pertanto, in attesa che venga aggiornata la B.N.I., si attesta che l’impresa D.A. è in regola nei confronti di questa Cassa Edile”. In data 15 settembre 2006, la Cassa Edile di Napoli rilasciava alla D.A. un certificato da cui risultava la correttezza contributiva della stessa impresa alla data del 7.9.2006.

1.3. L’I.N.P.S. sede di Napoli inviò direttamente alla A.S.L. e per conoscenza alla società L.C. la dichiarazione prot. nr. DM 5119023496 in data 12.09.2006, con la quale “in riferimento alla richiesta di attestazione di regolarità contributiva, si comunica che, sulla base degli elementi a tutt’oggi acquisiti, la ditta in indirizzo, iscritta presso questa sede nel ramo “industria edile”, codice fiscale/P.I. 03233741218, con un numero medio mensile, riferito all’ultimo anno, di 9 dipendenti, può essere considerata in regola con l’assolvimento degli obblighi del versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali”.

2. L’Azienda sanitaria verificò nuovamente la regolarità contributiva della D.A. e dal D.U.R.C. in data 5.10.2006 risultava che alla data del 2 agosto 2006 vi era un’irregolarità contributiva dell’impresa per quanto riguardava le Casse Edili di Perugia e Firenze.

2.1. Alla stazione appaltante fu inviata la dichiarazione in data 16 ottobre 2006, della Cassa Edile della Provincia di Perugia, da cui risultava che “il pagamento della denuncia nominativa dei lavoratori occupati relativa al mese di giugno 2006 è stato effettuato con bonifico bancario in data 31.07.2006 e quello relativo alla denuncia di luglio 2006 fa data 31.08.2006, entrambi entro i termini previsti dal nostro Regolamento. La segnalazione presso la B.N.I. di date di pagamento successive a quelle suddette è dovuta al fatto che la stessa banca ha accreditato le somme da Voi versate con data, rispettivamente, 7.8.2006 e 5.9.2006, come potete verificare dalle contabili allegate”.

2.2. La Cassa Edile della Provincia di Firenze affermava, con nota in data 23 ottobre 2006 prot. n. 658, che il versamento della D.A. relativo al mese di giugno 2006 “è stato da Voi effettuato sul nostro conto corrente in data 7.8.2006 (data di accredito). Pertanto la scri-vente ha segnalato l’irregolarità alla Banca dati nazionale imprese irregolari e la successiva regolarizzazione verificatasi in data 7.8.2006. Vi precisiamo che il regolamento non fa riferimento alla data di ordine del bonifico o alla predisposizione dello stesso, ma alla data della effettuazione del versamento nella fattispecie risultante il 7.8.2006 (data di accredito)”. A chiarimento della data in cui era stato effettuato il bonifico, la Banca Popolare di Ancona, con nota del 18.10.2006 inviata alla Cassa Edile di Firenze, confermò “di aver ricevuto istruzioni circa l’evasione dello stesso in data 31.07.2006 dalla D.A.. Per quanto sopra siamo più che certi che eventuali ritardi nella contabilizzazione della citata scrittura sono da imputarsi a problematiche tecniche e non sono minimamente imputabili alla preg.ma ns. cliente”. Risulta agli atti l’ordine di bonifico della D.A. per euro 444,00, in data 31.07.2006, impartito alla Banca Popolare di Ancona con beneficiario la cassa Edile di Firenze per il periodo contributivo relativo al giugno 2006.

3. Nonostante la società L.C. avesse inviato la documentazione il 23 ottobre 2006, l’Azienda Sanitaria, con deliberazione n. 259/C/20/06 del 14.11.2006, non ha proceduto all’aggiudicazione definitiva dell’appalto all’ATI L.C., in quanto il documento unico di regolarità contributiva della ditta D.A. ha attestato che l’impresa non risulta regolare con il versamento dei contributi alla Cassa Edile della provincia di Napoli ed ha dichiarato aggiudicataria la ditta M.

… omissis ….

DIRITTO

… omissis ….

3.1. Nell’atto introduttivo e nei motivi aggiunti, l’eccezione è introdotta sotto l’aspetto della violazione degli artt. 442 co.1. e 444 co.3. c.p.c., devolutivi alla giurisdizione ordinaria delle controversie relative agli obblighi dei datori di lavoro e all’applicazione delle sanzioni civili per l’inadempimento di tali obblighi.

3.1.1. E’, però, evidente la diversità dello scrutinio che compie il giudice ordinario sui diritti previdenziali del lavoratore che si assumono violati, rispetto al sindacato imposto al giudice amministrativo sul loro corretto adempimento, attestato dal certificato di regolarità contributiva -introdotto dall’art. 2, del D.L. n. 210/2002, conv. l. n. 266/2002- che le imprese affidatarie di un appalto pubblico devono presentare alla stazione appaltante, a pena di revoca dell’affidamento.

3.1.2. Nell’accertare l’omesso versamento di contributi dovuti all’ente di previdenza, lo scrutinio del giudice ha per oggetto la sussistenza del diritto del lavoratore dipendente alla contribuzione in relazione all’attività prestata ed al diritto al trattamento di quiescenza nella misura corrispondente: diritti dalla cui violazione scaturisce la sanzione e la responsabilità risarcitoria del datore nei confronti del lavoratore, secondo i principi generali fissati dagli art. 1223 e 1225 c.c. (Cass., sez. lav., 13 dicembre 1983, n. 7358; Cass., sez. un., 26 giugno 1986, n. 4254). Nelle controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture da parte di soggetti tenuti al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica, oggetto di indagine del giudice è la mera regolarità della certificazione prodotta che attesta la regolarità contributiva dell’impresa partecipante alla gara di appalto, che rappresenta requisito della normativa di settore ai fini dell’ammissione alla gara (Cass., Sez. Un., 11 dicembre 2007, n. 25818).

3.1.3. La valutazione del giudice non investe pertanto la regolarità contributiva dell’impresa ammessa a partecipare ad una gara, come previsto nel generico richiamo agli obblighi derivanti dai rapporti di lavoro dell’art. 75, D.P.R. n. 554/1999. Rispetto ad esso, la diversità della disciplina introdotta dal D.L. n. 210/2002 è stata già posta in evidenza dalla Sezione, che ha attribuito alla regolarità contributiva, attestata dal documento unico, il carattere di vero e proprio requisito di partecipazione alla gara (Cons. Stato, V, 23 ottobre 2007, n. 5574; 25 agosto 2008 n. 4035).

3.2. Sotto questo profilo, è pertanto ammissibile il sindacato giudiziale del documento unico di regolarità contributiva (Durc), il cui carattere di dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale di dati in possesso della pubblica amministrazione (T.A.R. Lombardia Milano, I, 8 maggio 2008 , n. 1415), non è di ostacolo alla valutazione delle conseguenze che la stazione appaltante abbia tratto dal suo contenuto ai fini dell’aggiudicazione.

3.2.1. L’autonomia del procedimento di rilascio della certificazione di regolarità contributiva rispetto al procedimento di gara, l’affidamento della verifica sulla regolarità ad un’amministrazione diversa da quella che indice la gara e l’assoggettamento delle contribuzioni alle regole proprie della materia previdenziale, non impediscono che il documento di regolarità contributiva possa essere sindacato dall’aggiudicataria sotto il profilo della rispondenza di quanto ivi attestato ai requisiti richiesti dalla legge e dalla lex specialis per l’aggiudicazione delle gare di pertinenza della p.a..

3.2.2. Non comportano una diversa soluzione gli argomenti dedotti dalle Casse Edili delle Province di Firenze e di Perugia, circa la natura privatistica delle Casse di previdenza e le loro funzioni di segnalare alla Banca Dati Nazionale -B.N.I.- le imprese non in regola con i versamenti previdenziali, in forza della Convenzione del 15 aprile 2004 stipulata fra le Casse medesime e gli Istituti della Previdenza Sociale e dell’Assicurazione contro gli infortuni, finalizzata all’adozione di comuni misure tecnico-organizzative per semplificare il rilascio dei D.U.R.C.

3.2.3. In disparte l’osservazione che la natura privatistica di tali Casse non è di ostacolo all’espletamento di funzioni di rilievo pubblicistico, il Collegio osserva che l’onere imposto dalla citata Convenzione agli enti di previdenza (fra cui le Casse Edili provinciali) di se-gnalare mensilmente alla B.N.I. l’elenco delle imprese non in regola e l’obbligo degli enti stessi (contenuto nella delibera n. 4/2005 del Comitato per la Bilateralità) di inserire nell’elenco delle imprese irregolari quelle che non effettuano il versamento dei contributi entro il mese successivo a quello di riferimento, hanno carattere puramente convenzionale e non legislativo. Non impediscono perciò che la stazione appaltante possa valutare la gravità della violazione ad opera dell’impresa aggiudicataria circa la regolarità contributiva come rappresentata dalla certificazione prima di procedere alla revoca dell’affidamento.

3.2.4. Nel disposto dell’art. 2, co. 1 del D.L. n. 210/2002, l’effetto automatico della revoca a carico dell’affidataria, sanziona, invero il fatto oggettivo dell’omessa presentazione alla stazione appaltante del certificato relativo alla regolarità contributiva e non l’irregolarità contributiva in sé e per sé. L’automatismo consegue alla omessa presentazione e non al non essere in regola con i contributi. Circostanza quest’ultima che, in assenza di diversa indicazione nella lex specialis, va valutata in relazione alla gravità dell’infrazione ad opera della stazione appaltante.

3.2.5. Nel contesto dell’applicazione dell’art. 29, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE (violazione degli obblighi previdenziali e tributari da parte delle ditte aggiudicatarie), la Corte di Giustizia ha chiarito che, in tema di cause di esclusione, spetta agli stati membri determinare l’ampiezza dell’inadempimento e le condizioni dell’esclusione. Il “non essere in regola con gli obblighi” stabilito dal legislatore nazionale, in materia di appalti pubblici, per condurre all’esclusione dalla gara, senz’altra valutazione, deve trovare una precisa collocazione nel procedimento di aggiudicazione, che può indifferentemente corrispondere alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, alla presentazione delle offerte, all’aggiudicazione dell’appalto (Corte giustizia CE, sez. I, 9 febbraio 2006, C-226/04 e C-228/04).

3.2.6. Che il legislatore nazione non abbia disciplinato le conseguenze materiali dell’inadempimento implica che la stazione appaltante debba conformarsi ai principi di trasparenza e di parità di trattamento, in base ai quali le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto devono essere chiaramente definite in anticipo, affinché gli interessati possano conoscere esattamente gli obblighi procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi obblighi valgano per tutti i concorrenti (cfr. Corte giustizia CE, C-226/04 e C-228/04, in part.: punto 32).

3.2.7. Al proposito, l’unico criterio dettato dal legislatore nazionale cui ancorare l’inadempimento è quello delle “gravi infrazioni” … debitamente accertate …. ad ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro”, contenuto nell’art. 75, co. 1., lett. e) D.P.R. n. 554/1999 (nel testo dell’art. 2, D.P.R. n. 412/2000). Infrazioni la cui gravità (€ 441,00 rile-vati nei confronti della Cassa Edile di Firenze e altrettanti riguardo alla Cassa Edile di Perugia) è stata correttamente posta, dalla sentenza, in relazione all’importo della gara e all’affidamento ingenerato dalla stazione appaltante che ha instaurato un contraddittorio con la ditta nella nota del 7 settembre 2006, ove, a seguito dell’acquisizione del primo D.U.R.C., si invitava l’aggiudicataria a verificare la propria posizione contributiva.

3.3. Risulta in tal modo infondato, oltre al secondo motivo di appello e dei motivi aggiunti, anche il terzo motivo, che censurano la sentenza per avere ritenuto l’Azienda sanitaria obbligata a valutare la gravità dell’inadempimento.

3.3.1. Una volta aperta l’istruttoria sulla rilevanza e sul contenuto delle irregolarità da parte della stessa stazione appaltante, questa non può sottrarsi all’onere di valutare i chiarimenti richiesti venendo meno al legittimo affidamento ingenerato nella partecipante sulla disponibilità dell’Amministrazione ad accogliere i chiarimenti eventualmente forniti.

3.3.2. La sentenza ha dato atto, al proposito, che la Cassa Edile di Firenze ha affermato che il versamento della società D.A. relativo al mese di giugno 2006 era stato effettuato il 31 luglio 2006 ma era stato accreditato in data 7 agosto 2006. Nella stessa data erano state segnalate l’irregolarità e la successiva regolarizzazione alla Banca Dati Nazionale. Ancora, nella decisione si afferma che la Cassa Edile di Perugia ha rettificato la precedente dichiarazione, circa il versamento dei contributi relativi al mese di giugno 2006 da parte della D.A.: avvenuto in data 31 luglio 2006, ultimo giorno utile per il versamento, era stato accreditato però solo l’8 agosto 2006. In entrambi i casi dalla certificazione D.U.R.C., gli obblighi contributivi non risultavano adempiuti, pur i versamenti essendo stati effettuati.

3.3.3. Non appare rilevante al proposito che, nel proprio atto di costituzione, la Cassa Edile per la Provincia di Perugia abbia eccepito, che oltre ai versamenti relativi al mese di giugno del 2006 era tardivo anche il versamento del mese successivo, pervenuto il 5 settembre e non già il 31 luglio 2006. Anche in questa ipotesi, i versamenti in favore della Cassa erano successivi all’aggiudicazione in favore della ricorrente L.C. ma anteriori alla richiesta di chiarimenti, indirizzata dalla stazione appaltante in data 7 settembre 2008; chiarimenti che, una volta forniti, non potevano essere obliterati con affidamento della gara ad un nuovo aggiudicatario.

3.3.4. Ciò premesso non appaiono condivisibili le eccezioni delle Casse Edili di Firenze e di Perugia che insistono sulla irregolarità delle ditte nell’effettuare i versamenti, perché tardivi rispetto al termine del mese successivo a quello di riferimento, prescritto dalla deliberazione n. 4/2005 del Comitato per la Bilateralità. Anche se il D.U.R.C. rilasciato nei confronti del raggruppamento ricorrente è conforme alle regole convenzionali contenute nella citata deliberazione, l’inesistenza del grave inadempimento contributivo era comprovata dalle dichiarazioni delle stesse Casse edili, volte a riportare la regolarità contributiva all’effettivo accreditamento delle somme versate e non già alla data in cui il versamento era avvenuto.

3.3.5. E’ conseguentemente, meritevole di conferma la sentenza impugnata che ha ritenuto insufficiente l’impianto motivazionale del provvedimento dell’Azienda sanitaria, di non procedereall’aggiudicazione definitiva in favore dell’Associazione ricorrente perché risulta non regolare con i versamenti dei contributi, nonostante i riscontri richiesti e forniti.

3.3.6. Nella concreta fattispecie le dichiarazioni delle casse edili hanno avuto un ruolo determinante nei rapporti fra l’A.T.I. ricorrente e la stazione appaltante. La sentenza è, perciò, ancora di confermare nella parte in cui ha rigettato il difetto di legittimazione passiva ancora richiesto dalle Casse Edili, avendo valutato l’intera vicenda processuale ed il comportamento tenuto sia dall’Azienda ospedaliera che dalle Casse medesime.

… omissis …

5. La sentenza deve essere perciò integralmente confermata, anche se la peculiarità della vicenda e la mancanza di una compiuta disciplina normativa in merito al D.U.R.C., giustifica ampiamente i motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali relative al secondo grado del giudizio.