LAVORI PUBBLICI -POSSIBILITA' DI ASSOCIARE ALTRE IMPRESE DOPO LA PREQUALIFICAZIONE E PRIMA DI PRESENTARE L'OFFERTA

(T.A.R. Lombardia, sez. Brescia, 24/4/1996, n. 496)

Il divieto legale di modificare la composizione della riunione è esplicitamente previsto solo nella fase successiva a quella di presentazione dell'offerta. Pertanto tutte le ditte invitate a presentare offerte devono aver superato favorevolmente la fase di prequalificazione (ciò a garanzia della loro affidabilità), ma questo non toglie che esse possano associare, purché prima della presentazione dell'offerta, altre imprese, la cui affidabilità, salvo verifica successiva, è provvisoriamente garantita dalle imprese associanti, già prequalificate.

Diritto

Omissis

Venendo al merito della controversia, il Consorzio ricorrente deduce, in primo luogo, la violazione dell'art. 20, secondo comma, della L. n. 584 del 1977, anche in relazione all'art. 3 della Costituzione.

La censura è fondata.

Come si desume dalla nota 5.7.1992, indirizzata dall'A.T.B. al Consorzio Cooperative Costruzioni, la ragione dell'esclusione dalla gara risiederebbe nel fatto che l'offerta doveva essere presentata dall'originario raggruppamento preselezionato. Ivi si aggiunge che la fase di prequalificazione, individuata dalla Legge 8.8.1977, n. 584, come uno dei sub-procedimenti autonomi in cui si articola il procedimento di gara, sarebbe permeata dal principio - sussumibile nel più generale criterio della par condicio - dell'identità soggettiva, di coloro che hanno fatto domanda di partecipazione, con quelli che possono presentare l'offerta, proprio in quanto hanno superato positivamente la fase della prequalificazione (v. doc. 6 del ricorrente).

Tuttavia, un presunto principio di immutabilità - sino alla fase della presentazione dell'offerta - dei soggetti che hanno chiesto di essere invitati ad una licitazione privata, non ha alcuna base testuale, anzi è contraddetto dalla legge.

Invero, l'art. 10, secondo comma, della Legge n. 584 del 1977 (ora abrogato e sostituito dall'identico art. 14, comma 2, del D.Lgs. 19.12.1991, n. 406, attualmente vigente nella materia degli appalti comunitari di lavori pubblici), si limita a stabilire che l'amministrazione aggiudicatrice, ricevute le domande di partecipazione, invita simultaneamente i candidati, prescelti in base alle indicazioni fornite, a presentare le proprie offerte.

Inoltre, l'art. 20, della stessa legge n. 584 del 1977 (il cui contenuto è pedissequamente trasfuso nell'art. 22, del D.Lgs n. 406 del 1991, cit.), dispone - al primo comma - (nel testo sostituito dall'art. 19, Legge 19.3.1990, n. 55) che la costituzione del raggruppamento di imprese, con il conferimento del mandato collettivo alla capogruppo, deve avvenire "prima della presentazione dell'offerta", mentre - al secondo comma - che "l'impresa invitata individualmente dal soggetto appaltante ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé e quale capogruppo di imprese riunite".

Infine, l'art. 19, comma 3, Legge n. 55 del 1990, cit. (anch'esso integralmente riprodotto nell'art. 22, comma 4, D.Lgs n. 406 del 1991) sancisce il divieto di costituire un raggruppamento di imprese "concomitante o successivo all'aggiudicazione della gara". Vale a dire, che il divieto legale di modificare la composizione della riunione di imprese è esplicitamente previsto solo nella fase successiva a quella di presentazione dell'offerta. Allora, se un principio si può ricavare dal sistema legislativo sul punto, esso potrebbe consistere nel seguente: tutte le ditte invitate a presentare offerte devono aver superato favorevolmente la fase di prequalificazione (ciò a garanzia della loro affidabilità), ma questo non toglie che esse possono associare, purché prima della presentazione dell'offerta, altre imprese (la cui affidabilità, salvo verifica successiva, è provvisoriamente garantita dalle imprese associanti, già prequalificate).

Ora, è ben vero che l'art. 20, secondo comma, L. n. 584 del 1977, testualmente attribuisce alle imprese invitate individualmente la facoltà di presentare l'offerta a nome e per conto di un raggruppamento di imprese costituito dopo la fase di prequalificazione, ma non si vede perché tale facoltà non possa essere estesa - in via interpretativa - anche ad una riunione di imprese, che, essendo stata invitata come tale, intenda, come nella fattispecie, ulteriormente accrescere la propria composizione in sede di presentazione dell'offerta.

Infatti, il citato art. 20, secondo comma, L. n. 584 del 1977, non rappresenta un'eccezione alla regola generale della par condicio, appunto perché individua una facoltà concessa a tutti i partecipanti alla gara.

Ciò comporta che le sue disposizioni possono essere estese, mediante un'operazione ermeneutica (pienamente consentita dall'ordinamento, in quanto riconducibile ai canoni interpretativi di cui gli artt. 12 e 14 delle preleggi), ad altre ipotesi che presentino una eadem ratio rispetto al caso ivi espressamente contemplato.

Orbene, lo scopo evidente di tale norma è, per un verso, di aumentare la garanzia a vantaggio dell'appaltante e, per altro verso, di favorire il coinvolgimento diretto delle imprese minori nella realizzazione di opere pubbliche di rilevanti dimensioni, affrancandole dall'alternativa del subappalto.

Dunque, se si ammette che anche le imprese già riunite possano, come le imprese singole, aggregare altre imprese, in modo da realizzare un soggetto collettivo ancora più ampio (la cui offerta determinando, ai sensi dell'art. 21, ultimo comma, L. n. 584 del 1977, la responsabilità solidale di tutte le imprese della riunione nei confronti dell'Amministrazione appaltante, indubbiamente costituisce un incremento di garanzia a favore di questa), ciò rispetta altresì la ratio del ripetuto art. 20, secondo comma, legge citata.

Del resto, la tesi qui accolta è già stata indirettamente affermata dal Consiglio di Stato nella sentenza della Sez. IV, 28.5.1988, n. 478, ove si è ritenuta non consentita l'ipotesi inversa a quella in esame (presentazione dell'offerta da parte di un'impresa singola che era stata invitata collettivamente, quale componente di un raggruppamento che, in tale veste, aveva partecipato alla fase di prequalificazione), perché in questo caso si sarebbe ridotta la responsabilità dell'offerente, proprio in quanto la ratio della norma in questione è ivi spiegata "con l'ampliamento della garanzia patrimoniale, e con l'accresciuta specializzazione (delle ditte partecipanti, n.d.r.), che conseguono a una più estesa partecipazione".

D'altro canto, un'interpretazione restrittiva del menzionato art. 20, secondo comma, volta ad escluderne l'applicabilità anche ai raggruppamenti di imprese che, tra l'invito ad offrire e l'offerta, intendano incrementare la loro compagine, si porrebbe inevitabilmente in rotta di collisione con l'art. 3 della Costituzione, che vieta il trattamento differenziato di situazioni analoghe.

A questo proposito, viene peraltro in soccorso l'insegnamento, secondo cui "il giudice, nell'operare la ricognizione del contenuto normativo della disposizione, deve sempre e costantemente essere guidato dall'esigenza del rispetto dei precetti costituzionali e quindi, ove un'interpretazione appaia confliggente con alcuno di essi, è tenuto... ad adottare letture alternative maggiormente aderenti al parametro costituzionale altrimenti violato" (Corte costituzionale, sent. 21.4.1994, n. 149).

Tra le due letture della norma in argomento, quella restrittiva e quella estensiva sopra delineata, va quindi preferita quest'ultima, in virtù dell'indicato principio, cosiddetto dell'interpretazione adeguatrice, che la pone così al riparo da possibili sospetti di incostituzionalità (Cfr., altresì, Corte costituzionale, 12.2.1996, n. 31; Consiglio di Stato, Sez. V, 18.1.1988, n. 8).

Né al riguardo , ha pregio l'obiezione della resistente, secondo la quale l'adesione di ulteriori imprese al raggruppamento originario, dopo che questo sia stato invitato alla gara, consentirebbe a quelle imprese di evitare di sottoporsi alla fase di prequalificazione, privilegiandole ingiustamente rispetto alle altre, che hanno dovuto invece prequalificarsi per poter essere invitate. Invero, le determinazioni assunte nella fase di preselezione delle ditte partecipanti ad una gara di appalto non vincolano l'amministrazione, la quale è libera di valutare ex novo le posizioni delle varie ditte in rapporto ai requisiti richiesti nella lettera di invito ed escludere le ditte che ne siano prive (Cfr. T.A.R. Bari, Sez. 1, 21.9.1990, n. 819).

Va, poi, tenuto presente che, ai sensi dell'art. 19, terzo comma, della L. n. 584 del 1977 (ora sostituito dall'identico art. 30, comma 3, D.Lgs n. 406 del 1991), il soggetto appaltante conserva il potere di escludere in ogni momento, sino a dopo l'aggiudicazione dei lavori, i concorrenti che non siano ritenuti in possesso dei requisiti richiesti.

Con la seconda censura, il ricorrente deduce, altresì, la violazione dell'art. 21, quarto comma, della citata L. n. 584 del 1977 (così come modificato dall'art. 9 della L. 8.10.1984, n. 687), in quanto il Consorzio, nel comunicare all'A.T.B., a seguito dell'invito ricevuto quale capogruppo, che si intendeva associare alla riunione già costituita, anche l'impresa Salvi S.p.A., aveva espressamente precisato "che i lavori che la stessa andrà ad assumere non supereranno il limite del 20%" (v. doc. 4 del ricorrente), così come consentito dalla norma invocata.

La doglianza è fondata.

Il richiamato art. 21, quarto comma, dispone che: "Qualora l'impresa singola o le imprese che intendono riunirsi in associazione temporanea abbiano i requisiti di cui al primo oppure al secondo comma del presente articolo, possono associare altre imprese iscritte all'albo nazionale dei costruttori, anche se per categorie o per importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell'importo complessivo dei lavori oggetto dell'appalto".

Quindi, ammesso - e non concesso, secondo quanto dinanzi esposto - che non si possa applicare alla fattispecie l'art. 20, secondo comma, della L. n. 584 del 1977, in tal caso, risulta comunque applicabile l'invocato art. 21, quarto comma, stessa legge, che testualmente autorizza, oltre che "l'impresa singola", anche "le imprese che intendono riunirsi in associazione temporanea", ad aggregare altre imprese.

Inoltre, poiché a termini dell'art. 20, primo comma, L. n. 584 del 1977, cit. (come sostituito dall'art. 19, L. n. 55 del 1990), il termine ultimo per il conferimento del mandato collettivo alla capogruppo, da parte delle imprese associate, è quello immediatamente precedente alla presentazione dell'offerta, non si comprende in base a quale disposizione l'A.T.B. pretendeva, invece, che l'associazione dell'impresa Salvi S.p.A., al raggruppamento rappresentato dal Consorzio, fosse già avvenuta prima del ricevimento dell'invito alla gara.

Alla stregua delle considerazioni suesposte, il ricorso n. 1194/92 va quindi accolto, con pedissequo annullamento della delibera impugnata.LAVORI PUBBLICI -POSSIBILITA' DI ASSOCIARE ALTRE IMPRESE DOPO LA PREQUALIFICAZIONE E PRIMA DI PRESENTARE L'OFFERTA

(T.A.R. Lombardia, sez. Brescia,

24/4/1996, n. 496)

Il divieto legale di modificare la composizione della riunione è esplicitamente previsto solo nella fase successiva a quella di presentazione dell'offerta. Pertanto tutte le ditte invitate a presentare offerte devono aver superato favorevolmente la fase di prequalificazione (ciò a garanzia della loro affidabilità), ma questo non toglie che esse possano associare, purché prima della presentazione dell'offerta, altre imprese, la cui affidabilità, salvo verifica successiva, è provvisoriamente garantita dalle imprese associanti, già prequalificate.

Diritto

Omissis

Venendo al merito della controversia, il Consorzio ricorrente deduce, in primo luogo, la violazione dell'art. 20, secondo comma, della L. n. 584 del 1977, anche in relazione all'art. 3 della Costituzione.

La censura è fondata.

Come si desume dalla nota 5.7.1992, indirizzata dall'A.T.B. al Consorzio Cooperative Costruzioni, la ragione dell'esclusione dalla gara risiederebbe nel fatto che l'offerta doveva essere presentata dall'originario raggruppamento preselezionato. Ivi si aggiunge che la fase di prequalificazione, individuata dalla Legge 8.8.1977, n. 584, come uno dei sub-procedimenti autonomi in cui si articola il procedimento di gara, sarebbe permeata dal principio - sussumibile nel più generale criterio della par condicio - dell'identità soggettiva, di coloro che hanno fatto domanda di partecipazione, con quelli che possono presentare l'offerta, proprio in quanto hanno superato positivamente la fase della prequalificazione (v. doc. 6 del ricorrente).

Tuttavia, un presunto principio di immutabilità - sino alla fase della presentazione dell'offerta - dei soggetti che hanno chiesto di essere invitati ad una licitazione privata, non ha alcuna base testuale, anzi è contraddetto dalla legge.

Invero, l'art. 10, secondo comma, della Legge n. 584 del 1977 (ora abrogato e sostituito dall'identico art. 14, comma 2, del D.Lgs. 19.12.1991, n. 406, attualmente vigente nella materia degli appalti comunitari di lavori pubblici), si limita a stabilire che l'amministrazione aggiudicatrice, ricevute le domande di partecipazione, invita simultaneamente i candidati, prescelti in base alle indicazioni fornite, a presentare le proprie offerte.

Inoltre, l'art. 20, della stessa legge n. 584 del 1977 (il cui contenuto è pedissequamente trasfuso nell'art. 22, del D.Lgs n. 406 del 1991, cit.), dispone - al primo comma - (nel testo sostituito dall'art. 19, Legge 19.3.1990, n. 55) che la costituzione del raggruppamento di imprese, con il conferimento del mandato collettivo alla capogruppo, deve avvenire "prima della presentazione dell'offerta", mentre - al secondo comma - che "l'impresa invitata individualmente dal soggetto appaltante ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé e quale capogruppo di imprese riunite".

Infine, l'art. 19, comma 3, Legge n. 55 del 1990, cit. (anch'esso integralmente riprodotto nell'art. 22, comma 4, D.Lgs n. 406 del 1991) sancisce il divieto di costituire un raggruppamento di imprese "concomitante o successivo all'aggiudicazione della gara". Vale a dire, che il divieto legale di modificare la composizione della riunione di imprese è esplicitamente previsto solo nella fase successiva a quella di presentazione dell'offerta. Allora, se un principio si può ricavare dal sistema legislativo sul punto, esso potrebbe consistere nel seguente: tutte le ditte invitate a presentare offerte devono aver superato favorevolmente la fase di prequalificazione (ciò a garanzia della loro affidabilità), ma questo non toglie che esse possono associare, purché prima della presentazione dell'offerta, altre imprese (la cui affidabilità, salvo verifica successiva, è provvisoriamente garantita dalle imprese associanti, già prequalificate).

Ora, è ben vero che l'art. 20, secondo comma, L. n. 584 del 1977, testualmente attribuisce alle imprese invitate individualmente la facoltà di presentare l'offerta a nome e per conto di un raggruppamento di imprese costituito dopo la fase di prequalificazione, ma non si vede perché tale facoltà non possa essere estesa - in via interpretativa - anche ad una riunione di imprese, che, essendo stata invitata come tale, intenda, come nella fattispecie, ulteriormente accrescere la propria composizione in sede di presentazione dell'offerta.

Infatti, il citato art. 20, secondo comma, L. n. 584 del 1977, non rappresenta un'eccezione alla regola generale della par condicio, appunto perché individua una facoltà concessa a tutti i partecipanti alla gara.

Ciò comporta che le sue disposizioni possono essere estese, mediante un'operazione ermeneutica (pienamente consentita dall'ordinamento, in quanto riconducibile ai canoni interpretativi di cui gli artt. 12 e 14 delle preleggi), ad altre ipotesi che presentino una eadem ratio rispetto al caso ivi espressamente contemplato.

Orbene, lo scopo evidente di tale norma è, per un verso, di aumentare la garanzia a vantaggio dell'appaltante e, per altro verso, di favorire il coinvolgimento diretto delle imprese minori nella realizzazione di opere pubbliche di rilevanti dimensioni, affrancandole dall'alternativa del subappalto.

Dunque, se si ammette che anche le imprese già riunite possano, come le imprese singole, aggregare altre imprese, in modo da realizzare un soggetto collettivo ancora più ampio (la cui offerta determinando, ai sensi dell'art. 21, ultimo comma, L. n. 584 del 1977, la responsabilità solidale di tutte le imprese della riunione nei confronti dell'Amministrazione appaltante, indubbiamente costituisce un incremento di garanzia a favore di questa), ciò rispetta altresì la ratio del ripetuto art. 20, secondo comma, legge citata.

Del resto, la tesi qui accolta è già stata indirettamente affermata dal Consiglio di Stato nella sentenza della Sez. IV, 28.5.1988, n. 478, ove si è ritenuta non consentita l'ipotesi inversa a quella in esame (presentazione dell'offerta da parte di un'impresa singola che era stata invitata collettivamente, quale componente di un raggruppamento che, in tale veste, aveva partecipato alla fase di prequalificazione), perché in questo caso si sarebbe ridotta la responsabilità dell'offerente, proprio in quanto la ratio della norma in questione è ivi spiegata "con l'ampliamento della garanzia patrimoniale, e con l'accresciuta specializzazione (delle ditte partecipanti, n.d.r.), che conseguono a una più estesa partecipazione".

D'altro canto, un'interpretazione restrittiva del menzionato art. 20, secondo comma, volta ad escluderne l'applicabilità anche ai raggruppamenti di imprese che, tra l'invito ad offrire e l'offerta, intendano incrementare la loro compagine, si porrebbe inevitabilmente in rotta di collisione con l'art. 3 della Costituzione, che vieta il trattamento differenziato di situazioni analoghe.

A questo proposito, viene peraltro in soccorso l'insegnamento, secondo cui "il giudice, nell'operare la ricognizione del contenuto normativo della disposizione, deve sempre e costantemente essere guidato dall'esigenza del rispetto dei precetti costituzionali e quindi, ove un'interpretazione appaia confliggente con alcuno di essi, è tenuto... ad adottare letture alternative maggiormente aderenti al parametro costituzionale altrimenti violato" (Corte costituzionale, sent. 21.4.1994, n. 149).

Tra le due letture della norma in argomento, quella restrittiva e quella estensiva sopra delineata, va quindi preferita quest'ultima, in virtù dell'indicato principio, cosiddetto dell'interpretazione adeguatrice, che la pone così al riparo da possibili sospetti di incostituzionalità (Cfr., altresì, Corte costituzionale, 12.2.1996, n. 31; Consiglio di Stato, Sez. V, 18.1.1988, n. 8).

Né al riguardo , ha pregio l'obiezione della resistente, secondo la quale l'adesione di ulteriori imprese al raggruppamento originario, dopo che questo sia stato invitato alla gara, consentirebbe a quelle imprese di evitare di sottoporsi alla fase di prequalificazione, privilegiandole ingiustamente rispetto alle altre, che hanno dovuto invece prequalificarsi per poter essere invitate. Invero, le determinazioni assunte nella fase di preselezione delle ditte partecipanti ad una gara di appalto non vincolano l'amministrazione, la quale è libera di valutare ex novo le posizioni delle varie ditte in rapporto ai requisiti richiesti nella lettera di invito ed escludere le ditte che ne siano prive (Cfr. T.A.R. Bari, Sez. 1, 21.9.1990, n. 819).

Va, poi, tenuto presente che, ai sensi dell'art. 19, terzo comma, della L. n. 584 del 1977 (ora sostituito dall'identico art. 30, comma 3, D.Lgs n. 406 del 1991), il soggetto appaltante conserva il potere di escludere in ogni momento, sino a dopo l'aggiudicazione dei lavori, i concorrenti che non siano ritenuti in possesso dei requisiti richiesti.

Con la seconda censura, il ricorrente deduce, altresì, la violazione dell'art. 21, quarto comma, della citata L. n. 584 del 1977 (così come modificato dall'art. 9 della L. 8.10.1984, n. 687), in quanto il Consorzio, nel comunicare all'A.T.B., a seguito dell'invito ricevuto quale capogruppo, che si intendeva associare alla riunione già costituita, anche l'impresa Salvi S.p.A., aveva espressamente precisato "che i lavori che la stessa andrà ad assumere non supereranno il limite del 20%" (v. doc. 4 del ricorrente), così come consentito dalla norma invocata.

La doglianza è fondata.

Il richiamato art. 21, quarto comma, dispone che: "Qualora l'impresa singola o le imprese che intendono riunirsi in associazione temporanea abbiano i requisiti di cui al primo oppure al secondo comma del presente articolo, possono associare altre imprese iscritte all'albo nazionale dei costruttori, anche se per categorie o per importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell'importo complessivo dei lavori oggetto dell'appalto".

Quindi, ammesso - e non concesso, secondo quanto dinanzi esposto - che non si possa applicare alla fattispecie l'art. 20, secondo comma, della L. n. 584 del 1977, in tal caso, risulta comunque applicabile l'invocato art. 21, quarto comma, stessa legge, che testualmente autorizza, oltre che "l'impresa singola", anche "le imprese che intendono riunirsi in associazione temporanea", ad aggregare altre imprese.

Inoltre, poiché a termini dell'art. 20, primo comma, L. n. 584 del 1977, cit. (come sostituito dall'art. 19, L. n. 55 del 1990), il termine ultimo per il conferimento del mandato collettivo alla capogruppo, da parte delle imprese associate, è quello immediatamente precedente alla presentazione dell'offerta, non si comprende in base a quale disposizione l'A.T.B. pretendeva, invece, che l'associazione dell'impresa Salvi S.p.A., al raggruppamento rappresentato dal Consorzio, fosse già avvenuta prima del ricevimento dell'invito alla gara.

Alla stregua delle considerazioni suesposte, il ricorso n. 1194/92 va quindi accolto, con pedissequo annullamento della delibera impugnata.

Omissis