LAVORI PUBBLICI - NON AMMISSIBILI OFFERTE RICONDUCIBILI AL MEDESIMO CENTRO DECISIONALE INDIVIDUATO ATTRAVERSO ELEMENTI OGGETTIVI

(T.A.R. Liguria, sez. II, 13/11/1998, n. 799)

Le diverse offerte presentate dai concorrenti in una procedura di evidenza pubblica debbono fare riferimento a centri di interesse distinti; la violazione di tale principio si verifica, oltre che nei casi di collegamento definito dall'art. 2359 c.c., quando le offerte sono riconducibili al medesimo centro decisionale, la cui presenza deve però essere individuata attraverso elementi oggettivi.

Motivi della decisione

Oggetto del ricorso è l'ammissione alla gara per la realizzazione del padiglione AIDS dell'ospedale di Sanremo della impresa SIPE S.p.A., risultata poi aggiudicataria, e della Impresa Costruzioni Giuseppe Maltauro, in quanto tra le due ditte vi sarebbero, a parere della ricorrente F.lli Negro Costruzioni Generali, rapporti di controllo o comunque di collegamento.

Dapprima con il primo motivo, poi con il motivo aggiunto, la F.lli Negro insiste nel tentativo di dimostrare che le due Società controinteressate sono parte di un unico centro di interessi imprenditoriali e che esse si trovano in una particolare situazione di intreccio organizzativo con comunanza sia di organi di rappresentanza, sia di organi tecnici, sia di uffici amministrativi, tanto da rendere inevitabile la compromissione di quelle garanzie di segretezza e di autonomia delle offerte presidio della par condicio dei concorrenti.

Preliminarmente appare infondata l'eccezione di tardività del motivo aggiunto.

Infatti, a prescindere comunque dalle questioni inerenti il termine decadenziale fissato dall'art. 19 della legge 135/97 per la proposizione delle impugnative in materia di opere pubbliche, il motivo aggiunto notificato dalla F.lli Negro ha sostanzialmente il carattere di memoria integrativa, poiché non introduce alcuna nuova censura, ma si limita ad apportare nuovi elementi illustrativi del motivo sub 1) del ricorso.

Il Tribunale ritiene che le censure siano infondate.

Si deve precisare che il bando di gara al punto 11 e 5 richiede che non vi sia tra i soggetti partecipanti alla gara l'esistenza di forme di collegamento ai sensi dell'art. 2359 c.c.. Ora si deve considerare che l'orientamento giurisprudenziale richiede, conformemente al bando, che le diverse offerte presentate dai concorrenti in una procedura ad evidenza pubblica facciano riferimento a centri di interesse distinti; e ciò si verifica, oltre che nei casi di collegamento definito dall'art. 2359, quando le offerte sono riconducibili al medesimo centro decisionale, la cui presenza deve però essere individuata attraverso elementi oggettivi (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18 aprile 1994 n. 344; da ultimo TAR Basilicata, 23 marzo 1998 n. 86).

In primo luogo rileva il Collegio che le due Società controinteressate non sono da ritenersi legate né da rapporti di controllo, né da rapporti di collegamento secondo lo schema codicistico. Infatti non risulta che l'una sia titolare della maggioranza delle azioni dell'altra o comunque di un numero di azioni sufficiente da esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria e nemmeno sussistono quei rapporti contrattuali particolari tali da far considerare l'esistenza di un rapporto di controllo. Ma neanche vi sono rapporti di collegamento presuntivi, così come inteso dal bando, in quanto la SIPE è titolare di un pacchetto azionario della Costruzioni Maltauro inferiore ad un quinto del totale - si veda sul punto il motivo aggiunto - e perciò la clausola del bando deve considerarsi rispettata.

Si deve quindi verificare se gli elementi della fattispecie concreta permettono di supporre quel collegamento tale da ritenere oggettivamente presente quell'unico centro decisionale che inficia la genuinità della autonomia delle offerte.

Ora sia la giurisprudenza citata sia quella più recente (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 15 luglio 1998 n. 1093) richiedono che per violare l'autonomia e la segretezza delle offerte vi debba essere tra i concorrenti una relazione idonea a consentire un flusso informativo in merito alla fissazione dell'offerta ovvero agli elementi valutativi della stessa, relazione che si ritiene esistente allorché l'intreccio degli organi amministrativi o di rappresentanza o tecnici sia tale da far sì che la persona materialmente firmataria di un'offerta condivida anche autonomamente il detto potere con altro soggetto legittimato a presentare offerta per altra società.

Dal che si può dedurre che l'appartenenza al medesimo gruppo industriale, elemento che caratterizza effettivamente le due controinteressate le cui partecipazioni azionarie sono ambedue di proprietà della Maltauro Partecipazioni S.p.A., non può assurgere certamente a componente del preteso collegamento, né essa può essere la prova di quella relazione intersoggettiva che dimostra lo scambio di informazione e nemmeno può essere equiparata a quel concetto di intreccio organizzativo che può far presumere un'identità di centro decisionale.

Quanto poi all'asserito intreccio organizzativo, si deve rilevare che difetta quella situazione che oggettivamente permette di presumere la violazione dei principi inerenti l'autonomia delle offerte: il passaggio di soggetti nelle cariche amministrative delle due Società non può assurgere ad elemento dell'intreccio, poiché è evidente che questo deve essere presente al momento della redazione delle offerte e non deve risalire negli anni, così come l'identità dei sindaci della SIPE e della Maltauro non può assumere rilievo, dato il ruolo dei collegio sindacale che non assume alcune decisioni in ordine alla gestione di una s.p.a., ma ne cura solamente il controllo successivo.

Altrettanto deve dirsi di altri sintomi come ad esempio l'identità dell'elenco dei subappaltatori, la prossimità tra sedi legali e supposte sedi operative ed infine gli errori di stesura nella redazione delle offerte, tutti elementi che provano sì una identità di politica industriale ed economie di impresa causate dall'appartenenza allo stesso gruppo, ma che non possono oggettivamente dimostrare una stretta comunanza di intenti a livello di organismi di vertice amministrativi e tecnici.

Perciò, si ripete, manca nella fattispecie quella identità anche parziale che permette di ravvisare le identità degli organi di rappresentanza e di volontà, ovverosia degli amministratori e dei vertici tecnici che sola può portare alla presunzione della violazione dei principi di segretezza e di autonomia delle offerte; per tale ragione nessun peso può essere attribuito ad elementi indiziari i quali, a prescindere dalla loro consistenza, non possono avere quell'evidente valore presuntivo che si conferisce all'identità totale o parziale degli organi di vertice. Anche la questione dell'ing. Sfilano, dirigente della Costruzioni Maltauro transitato alla SIPE il 13 maggio 1998, non può avere alcun valore, dato che a costui non si può far risalire un potere decisionale definitivo in ordine a scelte aziendali.

Altrettanto infondato appare il secondo motivo circa la figura del geom. Marongiu che ha svolto il sopralluogo per conto di SIPE. E' provato "per tabulas" che il Marongiu ha svolto per SIPE il sopralluogo e ciò è sufficiente ai fini di gara, al di là del rapporto di lavoro, dipendente o autonomo, intercorrente tra SIPE e Marongiu.

Per le suesposte considerazioni il ricorso deve essere respinto ed è perciò inammissibile il ricorso incidentale, data la sua natura accessoria ribadita da prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato e da pacifica dottrina consolidatasi da decennni.

Sussistono comunque le ragioni per compensare tra le parti le spese di giudizio anche relativamente al giudizio cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, sez. 2 definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.