CIRCOLARE MINISTERIALE SULLE OFFERTE ANOMALE E ULTERIORI ASPETTI INTERPRETATIVI DELLA MERLONI-TER

Si segnala il contenuto della circolare - prot. N. 568/508/331/U.L. - del 19 aprile, con cui il Ministero dei Lavori Pubblici ha fornito al Consiglio Superiore dei LL.PP., all'ANAS, nonchè agli uffici centrali e periferici da esso gerarchicamente dipendenti, indirizzi interpretativi ai fini dell'applicazione delle disposizioni contenute nell'art. 21, comma 1-bis, della legge n. 109/94, come modificato dalla legge n. 415/98, in tema di offerte anomale.

Più in particolare, facendo seguito alle molteplici segnalazioni rappresentate dalle stazioni appaltanti, il Dicastero dei Lavori Pubblici ha reso noto il contenuto di un parere legale del Consiglio di Stato (Sez. II, 3 marzo 1999 n. 285), interpellato specificamente sulle modalità applicative del disposto del citato comma 1-bis dell'art. 21.

Detta norma si presta, infatti, a due possibili interpretazioni, non emergendo con chiarezza dal testo legislativo se la eliminazione del 10% delle offerte di maggiore ribasso valga solo ai fini del calcolo della media dei ribassi e non anche ai fini della media degli "scarti", oppure se interessi tutte e due le fasi di calcolo.

Il Consiglio di Stato ha accolto la seconda soluzione, ritenendo che la norma in parola vada interpretata nel senso che "dell'esclusione delle offerte estreme deve tenersi conto tanto nel calcolo della media dei ribassi, quanto nel calcolo degli scarti", come sostenuto dall'Ance fin dal varo della norma.

Secondo il Consiglio di Stato, infatti, "un metodo di calcolo che prendesse in considerazione il correttivo (taglio delle ali) solo ai fini di una delle due operazioni in successione, e non di entrambe, sarebbe intrinsecamente contraddittorio, in quanto darebbe luogo a due giudizi di valore giuridico fra loro incompatibili e antitetici".

Data l'importanza delle indicazioni del Consiglio di Stato, che pongono un punto fermo nella applicazione delle disposizioni in materia di offerte anomale, si ritiene opportuno pubblicare il testo della circolare ministeriale.

Con l'occasione si forniscono alcune indicazioni e valutazioni che, dopo un primo periodo di applicazione della norma, si ritiene possano risultare utili alle imprese associate.

Si precisa peraltro che tali indicazioni sono da ritenersi di natura interpretativa, condivise da esperti di enti pubblici locali, nonchè dal Collegio Costruttori, ma che possono non essere condivise da alcune stazioni appaltanti. Ciò, in particolare, in presenza di diverse previsioni inserite nel bando di gara o nella lettera di invito.

Sorteggio del 10% per la verifica dei requisiti

L'articolo 10 della legge 106/94, secondo le modifiche introdotte dalla legge n. 415/98, stabilisce per le stazioni appaltanti l'obbligo, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte, di sorteggiare almeno il 10% delle offerte, per verificare in capo alle relative imprese "il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico organizzativa eventualmente richiesti dal bando di gara".

Si ritiene possibile aderire alla tesi secondo la quale tale dispositivo rimanga inoperante nell'ambito dei lavori non superiori al milione di ECU e che perciò tale verifica sia da disporre solo oltre la soglia del milione di ECU. Infatti solo in tale ambito sussiste l'obbligo che il bando preveda di attestare i citati requisiti, che saranno verificati solo successivamente alla gara; inoltre il DPR 403/98,entrato in vigore a fine febbraio, prevede che l'iscrizione all'Albo Nazionale dei Costruttori (che, secondo l'art. 5 del DPCM 55/91, entro la soglia del milione di ECU dimostra l'idoneità tecnica e finanziaria dell'impresa) se documentata con dichiarazione sostitutiva è da ritenere attestata in via definitiva come con la presentazione del relativo certificato originale, rimanendo preclusa la possibilità di richiedere all'interessato la produzione del certificato.

Problematiche connesse alle garanzie (provvisoria e definitiva)

Ci si è chiesto se, laddove la norma (art. 30, comma 1) prevede "l'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia" per la cauzione definitiva, sussista l'obbligo di farsi rilasciare la stessa solo da tale fideiussore. Si ritiene che venga raggiunta la finalità della norma anche nel caso in cui, presentato tale impegno unitamente alla cauzione provvisoria, quella definitiva venga rilasciata da altro fideiussore.

Nel caso la cauzione venga prestata, nel rispetto delle prescrizioni di bando, mediante deposito in tesoreria o assegno, si ritiene non sussista l'obbligo di presentare il citato impegno in quanto in tale fattispecie manca un "fideiussore".

Per quanto concerne l'agevolazione prevista dalla norma per le imprese certificate ai sensi delle norme UNI EN ISO 9000, che nella nostra provincia sono in costante e sensibile aumento, sono opportune alcune puntualizzazioni.

La riduzione al 50% delle garanzie può essere invocata in sede di gara, e poi di contratto, qualora si verifichino le seguenti condizioni:

- si attesti l'avvenuta certificazione mediante la produzione di copia autentica del proprio certificato, che gli enti di certificazione rilasciano in unico esemplare; è opportuno che il certificato sia rilasciato in lingua italiana;

- l'oggetto della certificazione deve comprendere con chiarezza la tipologia dei lavori appaltati;

- nel caso di associazioni temporanee di imprese la scelta interpretativa più sostenibile porta a ritenere applicabile la riduzione (per l'intero importo della cauzione) solo nel caso la capogruppo abbia l'opportuna certificazione di qualità.

Formulazione delle offerte

Nella maggior parte delle gare viene prevista la presentazione delle offerte secondo il sistema "a prezzi unitari", laddove l'offerente deve completare il tabulato predisposto dall'amministrazione ove sono inserite tutte le voci delle lavorazioni previste con le rispettive quantità. L'impresa deve completarlo inserendo per ciascuna voce il prezzo che intende offrire, trascritto sia in cifre che in lettere, provvedere alla moltiplica di ogni singola quantià per il prezzo unitario offerto ed indicare infine la sommatoria totale dei prodotti, importo che rappresenta l'offerta dell'impresa. In relazione a questo sistema di aggiudicazione è possibile formulare le segueni osservazioni:

- prima di pronunciarsi in via definitiva sull'individuazione dell'aggiudicatario, l'amministrazione ha l'obbligo di verificare la composizione di tutte le offerte e non solo, come recita l'art. 5 della legge n.14/73, dell'aggiudicatario. Nel meccanismo delineato dalla Merloni ogni singola offerta infatti influisce nella determinazione di quella che rimane aggiudicataria e lo stesso comma 1 dell'art. 21 della legge 109/94, nel testo vigente, prevede il riferimento all'art. 5 della legge n. 14/73 "per quanto compatibile";

- nel caso di discordanza tra il prezzo di una singola voce espresso in cifre con quello in lettere, secondo la prescrizione della legge 14/73, l'amministrazione deve tenere per valido quello espresso in lettere;

- nel caso di mancanza anche di un solo prezzo in cifre, ovvero in lettere, l'offerta si può ritenere nulla e perciò esclusa dalla gara;

- per le voci relative alle assistenze che di norma vengono espresse in percentuale può risultare agevole che l'amministrazione inserisca nella colonna della quantità un valore pari a 1, in modo che l'impresa riporti nella colonna relativa ai prezzi un valore in lire e non in percentuale.

- in chiusura dell'offerta il tabulato predisposto dall'amministrazione deve riportare dopo la riga relativa al totale (cioè alla somma di tutti i prodotti come sopra detto) l'importo inerente i costi per la sicurezza, che l'impresa non può modificare. L'offerta dell'impresa, da utilizzare anche nel conteggio per la definizione della soglia di anomalìa, è data dalla somma dei due importi.

- l'offerta è valida sola se firmata dal legale rappresentante su tutti i fogli del tabulato. La mancanza della firma su di un solo foglio può comportare l'inefficacia dell'offerta.

Associazioni temporanee di imprese

La Merloni-ter ha introdotto la possibilità di presentare offerta da parte di associazioni temporanee di imprese non ancora costituite. in tal caso si rammenta che l'offerta, e perciò ogni pagina del tabulato, deve essere sottoscritta da tutte le imprese. Sull'offerta, prima dell'ultima firma, deve essere riportata la seguente dicitura:

"Le seguenti imprese:

- impresa . . . . . . . . , con sede in . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ,

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

si impegnano, incaso di aggiudicazione della gara, a conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza all'impresa . . . . . . . . , con sede in . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , qualificata come capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti".

Si riporta il testo della circolare ministeriale ricordata in apertura.

AL CONSIGLIO SUPERIORE

DEI LAVORI PUBBLICI

AGLI UFFICI CENTRALI,

DECENTRATI E PERIFERICI

DELL'AMMINISTRAZIONE

SEDE

ALL'ANAS

OGGETTO: Interpretazione del criterio applicativo dell'articolo 21, comma 1-bis della legge 18 novembre 1998, n. 415.

La recente modifica della legge quadro in materia di lavori pubblici attuata dalla legge 18 novembre 1998 n. 415 ha immediatamente posto alcuni problemi interpretativi, primo tra tutti - anche per la delicatezza connessa si suoi riflessi pratici - quello relativo al meccanismo per la individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

Sono infatti pervenuti a questo Ufficio numerosi quesiti in merito alla corretta interpretazione dell'articolo 21, comma 1 bis, della legge quadro, che come è noto (almeno per il primo anno di applicazione della legge 415/1998) ha fissato direttamente la soglia di anomalia in questione con un procedimento di calcolo che prevede dapprima l'individuazione della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse con esclusione del 10% arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e delle offerte di minor ribasso, c poi l'incremento del valore percentuale con lo scarto aritmetico dei ribassi che superano la media stessa.

L'incertezza interpretativa rappresentata, che non trova confronto nelle risultanze dei lavori parlamentari preparatori, riguarda il dubbio se il c.d. "taglio" delle offerte estreme (impropriamente definito "esclusione" dalla legge) sia da considerare definitivo o meno; in altri termini, si tratta di chiarire se la fittizia eliminazione del 10% delle offerte di maggior e minor ribasso valga solo ai fini del calcolo della prima media (ossia la media dei ribassi) e non anche della seconda (cioè la media degli scostamenti), oppure se tale depurazione interessi tutte e due le fasi del calcolo.

Considerata la rilevanza della questione, che si riflette su tutte le gare con conseguenze di grande delicatezza sia per quanto riguarda la possibilità di dare adito a contenzioso (soprattutto per le ripercussioni sull'esclusione automatica delle imprese offerenti), sia per quanto concerne in generale l'economicità degli appalti da aggiudicare, attesa la idoneità dell'una o dell'altra soluzione ad incidere sulla media dei valori di aggiudicazione, questo Ufficio ha ritenuto opportuno richiedere il parere del Consiglio di Stato.

Con parere n.285 del 3 marzo 1999, trasmesso con nota 16 aprile 1999 n. 51, la seconda sezione del Consiglio di Stato ha espresso l'avviso che il comma 1 bis dell'articolo 21 della legge 109/1994, come modificato dall'articolo 7 della legge 415/1998, vada interpretato nel senso che dell'esclusione delle offerte estreme deve tenersi conto tanto nel calcolo della media dei ribassi quanto nel calcolo dello scarto.

Secondo l'Organo consultivo, la ratio del "taglio delle ali" non deve soffrire eccezioni o intermittenze nello sviluppo logico e aritmetico della determinazione della soglia di anomalia, e quindi un metodo di calcolo che prendesse in considerazione il correttivo solo ai fini di una delle due operazioni in successione, e non di entrambe, sarebbe intrinsecamente contraddittorio, in quanto darebbe luogo a due giudizi di valore giuridico fra loro incompatibili ed antitetici.

In altri termini, il parere del Consiglio di Stato considera preferibile la soluzione interpretativa prescelta in quanto l'opposta tesi si tradurrebbe in una "formula di calcolo disomogenea e irrazionale perché per definire la media degli scarti (vale a dire un elemento semplicemente correttivo della media delle offerte) includerebbe nel calcolo fattori già esclusi (le offerte di margine) dall'elemento corretto, che questo non hanno concorso a determinare: sicché, trattandoci di una correzione che ha i caratteri e lo scopo di un affinamento ulteriore della media delle offerte da prendere in considerazione ai fini del calcolo, non si vede perché tali fattori prima esclusi dovrebbero ora concorrere a definire questo ulteriore affinamento".

In definitiva il Consiglio di Stato ritiene meglio consona alla finalità della norma l'interpretazione prospettata, in quanto l'estensione del ''taglio delle ali" a tutte e due le operazioni di determinazione della media costituisce elemento essenziale per mantenere coerenza al metodo di calcolo e al sistema.