GARE PER OPERE DI URBANIZZAZIONEA
SCOMPUTO DEGLI ONERI SVOLTE CON L’ASSISTENZA DEL COLLEGIO - PRASSI CONFERMATA
DALL’AUTORITA’ DI VIGILANZA
Gli uffici del Collegio Costruttori, dopo l’emanazione
del terzo correttivo del Codice degli appalti, che ha
posto a carico dei promotori privati l’obbligo di affidare a terzi mediante
gara pubblica le opere di urbanizzazione, a scomputo degli oneri o rientranti
in convenzioni urbanistiche, assistono sia le imprese associate che soggetti
terzi che debbano provvedere a realizzare dette opere.
Presupposto di tale assistenza è che il soggetto
attuatore, se associabile, sia associato al Collegio e che
indichi imprese da invitare alla gara scelte tra le associate.
Le formalità che gli uffici effettuano
per conto del soggetto attuatore, in estrema sintesi, sono:
1. Redazione della lettera di invito
da inviare, come detto, a imprese associate e , per importi superiori ai
150.000 euro, qualificate SOA. A tal fine si rammenta che sul sito internet del
Collegio (www.ancebrescia.it), nella sezione Elenchi associati > Elenchi
SOA, sono reperibili tutte le imprese associate al Collegio e qualificate SOA.
2. Assistenza per la richiesta all’Autorità di
Vigilanza del CIG.
3. Assistenza per il pagamento del contributo
all’Autorità di Vigilanza
4. Registrazione del pagamento del contributo
all’Autorità di Vigilanza.
Questi tre adempimenti con l’Autorità sono i più
impegnativi e di sicura difficoltà per chi dovesse effettuarli
per la prima volta. La struttura delle registrazioni da effettuare
in sezioni diverse è realizzata in un sistema incomprensibile e farraginoso. In
questo ambito il supporto degli uffici
dell’associazione è risultato davvero gradito.
5. Spedizione lettere di invito
a presentare offerta.
6. Ricezione, protocollazione e custodia delle offerte
in luogo sicuro.
7. Assistenza e organizzazione presso la sede del
Collegio Costruttori della gara informale.
8. Redazione del verbale di gara con individuazione
dell’aggiudicatario e
eventuali segnalazioni all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici;
9. Comunicazione esito di gara alle imprese offerenti
10. Assistenza alla redazione del contratto.
Nella prassi sinora adottata gli uffici hanno effettuato scelte dopo aver esaminato attentamente i diversi
aspetti operativi che la norma non chiariva, nell’attesa di successive
indicazioni.
Ora
l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ha emanato lo
scorso 16 luglio 2009 la determinazione n. 7 riguardante le “Problematiche applicative delle disposizioni
in materia di opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione, dopo il terzo
decreto correttivo del Codice dei Contratti”.
Detta determinazione, alla quale si rimanda per ogni
necessario approfondimento, risponde ai numerosi quesiti interpretativi,
indirizzati all’Autorità da parte di imprese e
Stazioni appaltanti, in merito alle problematiche applicative sorte “a valle”
della nuova disciplina delle opere a “scomputo” degli oneri di urbanizzazione,
introdotta dal D. Lgs. 152/2008 (cd. terzo decreto
correttivo).
L’Autorità, data la rilevanza delle questioni da
affrontare, ha tenuto, nello scorso mese di giugno, un’audizione con gli
operatori del settore, le Amministrazioni competenti ed
i rappresentanti della conferenza dei Presidenti delle Regioni, al fine di
adottare un atto a carattere generale, contenente indicazioni applicative sulla
disciplina di dette opere “a scomputo”. All’audizione ha partecipato anche
l’Ance che, in quella sede, ha avuto modo di formulare proprie osservazioni al
testo-base predisposto dall’Autorità.
Si ritiene opportuno focalizzare le conclusioni della determinazione in
esame, nelle quali la prassi operativa sinora seguita dal Collegio Costruttori
si rispecchia fedelmente.
1) L’art. 32, co. 1, lett.
g), primo periodo, del Codice configura una titolarità, “diretta”, ex lege, della funzione di Stazione appaltante in capo al
privato titolare del permesso di costruire (ovvero titolare del piano di
lottizzazione o di altro strumento urbanistico attuativo contemplante
l’esecuzione di opere di urbanizzazione) che in quanto
“altro soggetto aggiudicatore” è tenuto ad appaltare le opere di urbanizzazione
a terzi nel rispetto della disciplina prevista dal Codice e, in qualità di
Stazione appaltante, è esclusivo responsabile dell’attività di progettazione e
di affidamento delle opere di urbanizzazione primarie e secondarie;
2) gli eventuali risparmi di spesa rimangono al
soggetto appaltante privato, così come eventuali costi aggiuntivi, esclusi
quelli eventualmente disposti per nuove opere, sono a carico dello stesso
privato;
3) il collaudo costituisce attività propria della
Stazione appaltante e, quindi, del soggetto privato titolare del permesso di
costruire, ferma restando la funzione di vigilanza da parte
dell’Amministrazione che va esplicata
nell’approvazione degli atti di collaudo;
4) l’affidamento delle opere di urbanizzazione a
scomputo di importo inferiore alla soglia comunitaria
- secondo quanto previsto dall’art. 122, co. 8 del
Codice - avviene mediante la procedura negoziata prevista dall’art. 57, co. 6 del Codice;
5) il privato, ai fini dell’affidamento della
progettazione, deve rispettare l’art. 91 del Codice, eccezion fatta per i casi
in cui - non sussistendo nè il presupposto
contrattuale nè il carattere di onerosità della prestazione, poichè il valore del progetto non è compensato con gli oneri
di urbanizzazione poichè predisposto in un momento
antecedente alla stipula della convenzione urbanistica - non ricorrono i
principi che impongono la gara;
6) alle opere di urbanizzazione primaria a scomputo di importo inferiore alla soglia comunitaria comprese nelle
convenzioni urbanistiche stipulate prima dell’entrata in vigore del D. Lgs. 152/2008, si applica la disciplina previgente;
7) l’affidamento e l’esecuzione delle opere di
urbanizzazione sono sottoposti alla vigilanza dell’Autorità;
In chiusura si può osservare come l’indicazione
dell’Autorità circa l’obbligo della cauzione provvisoria sia da ritenere
ristretto all’ambito degli appalti di importo
superiore alla soglia comunitaria (euro 5.150.000,00). Per quelli sotto soglia infatti, potendo ricorrere all’aggiudicazione mediante la
procedura negoziata, si ritiene non sia necessaria una garanzia a copertura
dell’offerta, la quale si sostanzia con la sottoscrizione del contratto.
Si pubblica di seguito il testo della Determinazione
in parola
Autorità per la vigilanza sui
contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
Determinazione n.7 del 16 luglio 2009
Problematiche applicative delle
disposizioni in materia di opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione dopo
il terzo decreto correttivo del
Codice dei Contratti.
Premessa
Sono pervenuti all’Autorità numerosi quesiti
interpretativi in merito alle problematiche applicative della nuova disciplina
delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione introdotta nel D.Lgs. n. 163 del 12/04/2006 (d’ora innanzi
“Codice”) dal D.Lgs. 152/2008 (cd. terzo decreto
correttivo). Stante la complessità del tema, l’Autorità ha deliberato di
adottare un atto a carattere generale contenente indicazioni applicative relativamente alla disciplina delle opere a scomputo degli
oneri di urbanizzazione. A tal fine sono state svolte due audizioni in data 9 e
24 giugno 2009 con gli operatori del mercato e le amministrazioni competenti ed i rappresentanti della conferenza dei Presidenti delle
Regioni.
Il quadro giuridico - normativo
1. La materia delle opere a scomputo degli oneri di
urbanizzazione è stata negli ultimi anni ripetutamente
oggetto di intervento da parte del legislatore nazionale nella materia
degli appalti pubblici, dalla legge Merloni - quater
al Codice dei Contratti (questo ultimo con tre discipline diverse); e ciò a
seguito dell’intervento della Corte di Giustizia con la sentenza l2 luglio
La regolamentazione
dell’istituto delle opere di urbanizzazione a scomputo risale alla normativa in
materia urbanistica, secondo la quale la realizzazione di tali opere condiziona
il rilascio del permesso di costruire. L’articolo 31 della
legge 1150/42 (ora art. 12 del DPR 6 giugno 2001, n. 380 -Testo unico delle
disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) stabilisce,
infatti, che il rilascio della concessione edilizia è in ogni caso subordinato
all’esistenza delle opere di urbanizzazione primaria o alla previsione, da
parte dei Comuni, dell’attuazione delle stesse nel successivo triennio o
all’impegno dei privati di procedere all’attuazione delle medesime
contemporaneamente alle costruzioni oggetto della concessione. Si può,
pertanto, affermare che la preventiva, necessaria, urbanizzazione delle aree in
funzione delle costruzioni edilizie costituisca un principio fondamentale che
la normativa urbanistica italiana ha progressivamente consolidato (legge
1150/1942; legge 765/1967; legge 10/1977, DPR
380/2001); non diversamente hanno disposto le diverse leggi regionali, sulle
quali, peraltro, la presente analisi non si sofferma espressamente.
L’obbligo di pagare gli oneri di urbanizzazione
primaria e secondaria in caso di esecuzione di un certo tipo di opere edilizie
è sorto con l’entrata in vigore della legge 6 agosto 1967 numero 765 (articolo
8), al quale si è aggiunto quello inerente il
contributo commisurato al costo di costruzione con l’articolo 6 della legge 28
gennaio 1977, numero 10 (la cosiddetta legge Bucalossí).
Queste disposizioni sono state tutte trasfuse nell’articolo 16 del Testo unico
sull’edilizia che, ai commi 7,7-Bis e 8 del DPR n. 380/2001, stabilisce la
suddivisione in oneri di urbanizzazione primaria e secondaria. Il rilascio del
permesso di costruire da parte di una amministrazione
comporta,pertanto, per il privato “la corresponsione di un contributo
commisurato all’incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di
costruzione” (art. 16, comma l, del DPR n. 380/2001). Come sostenuto dalla
giurisprudenza, gli oneri di urbanizzazione sono dovuti
“in ragione dell’obbligo del privato di partecipare ai costi delle opere di
trasformazione del territorio” (Cons. Stato, Sez. V, 23gennaio 2006, n. 159).
Il legislatore ha previsto con l ‘art.
11, primo comma, della legge n. 10/77, ora trasfusa con modifiche nell’art. 16,
comma 2 del Testo Unico dell’edilizia, la possibilità di scomputare la quota
del contributo relativa agli oneri di urbanizzazione, nel caso in cui il
titolare del permesso di costruire o attuatore del piano si obblighi a
realizzarle direttamente. Tra l’operatore privato e l’amministrazione viene stipulata una convenzione che accede al permesso di
costruire nella quale vengono regolate le opere da realizzare, i tempi, le
modalità della loro esecuzione, la loro valutazione economica e le garanzie
dell’adempimento, imprimendo così una connotazione negoziale al rapporto tra la
pubblica amministrazione ed il privato. Lo stesso art. 16 sopra citato
stabilisce, poi, che le opere così realizzate sono acquisite al patrimonio
indisponibile del Comune. La ratio dell’istituto, che
ha avuto una vasta applicazione nella pratica, va individuata nella possibilità
offerta all’amministrazione locale di dotarsi di opere di
urbanizzazione senza assumere direttamente i rischi legati alla loro
realizzazione.
Come, quindi, previsto dall’art. 16, comma 2, del DPR
380/2001, il privato attuatore del piano e/o titolare del permesso di
costruire, debitore del versamento degli oneri di urbanizzazione, può adempiere all’obbligo costituito dal pagamento del
contributo relativo agli oneri di urbanizzazione mediante l’esecuzione diretta
delle opere di urbanizzazione.
2. Su tale assetto normativo e
intervenuta la citata pronuncia della Corte Europea “Scala
A seguito di tale pronuncia, dopo la circolare 18
dicembre 2001, n.462 del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, il
legislatore italiano è intervenuto più volte cercando di contemperare le
finalità ed i principi della normativa nazionale con i principi enunciati dalla
Corte di Giustizia.
Venne modificato, dapprima, l’art.2, comma 5, della legge. n.109/94, introducendo l’obbligo, per i privati che si
fossero impegnati realizzare opere a scomputo, di affidare le stesse nel
rispetto delle procedure di gara previste dalla direttiva 93/37/CEE. Tale
obbligo, tuttavia, era limitato al caso (raro) in cui le singole opere di urbanizzazione
superavano la soglia comunitaria.
Con l’approvazione del codice dei contratti il quadro
normativo si è evoluto nella direzione di un più esteso assoggettamento delle
opere a scomputo alle procedure di evidenza pubblica.
L’Autorità con la determinazione n. 4 del
Il legislatore è da ultimo intervenuto sulla materia
con il Dlgs. n. 152/2008, cd. terzo decreto
correttivo che, in linea generale, introduce due novità fondamentali:
a) non c’e più alcuna distinzione tra opere di
urbanizzazione primaria e opere di urbanizzazione
secondaria, unificate sotto la medesima disciplina;
b) tutte le opere, a prescindere dal loro importo
(inferiore, pari o superiori alla soglia
comunitaria), sono ricondotte nella disciplina del Codice dei
contratti e differenziate, in base all’importo, esclusivamente sotto il profilo
della procedura applicabile.
Le questioni controverse
3. Dubbi interpretativi sono stati sollevati nei
quesiti pervenuti all’Autorità e nelle osservazioni emerse nel corso delle
audizioni.
Con riguardo alle opere di importo
pari o superiore alla soglia comunitaria all’art. 32, comma 1, lett. g) dispone
l’applicazione dei Titoli I, IV e V del Codice, ai “lavori pubblici da
realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire,
che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a
scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del
permesso, ai sensi dell’articolo 16, comma 2, del d.P.R.6
giugno 2001, n.380, e dell’articolo 28, comma 5 della legge 17 agosto
1942, n. 1150. L’amministrazione che rilascia il permesso di costruire può
prevedere che, in relazione alla realizzazione delle
opere di urbanizzazione, l ‘avente diritto a richiedere il permesso di
costruire presenti all’amministrazione stessa, in sede di richiesta del
permesso di costruire, un progetto preliminare delle opere da eseguire, con
l’indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate, allegando lo
schema del relativo contratto di appalto. L’amministrazione, sulla base del
progetto preliminare, indice una gara con le modalità
previste dall’articolo 55. Oggetto del contratto, previa acquisizione del
progetto definitivo in sede di offerta, sono la
progettazione esecutiva e le esecuzioni di lavori. L’offerta relativa
al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la
progettazione definitiva ed esecutiva, per l’esecuzione dei lavori e per gli
oneri di sicurezza”.
La disciplina sopra riportata, per
le opere a scomputo sopra soglia, prevede quindi sia l’ipotesi della gara
indetta dal privato per la realizzazione delle opere di urbanizzazione, sia
l’ipotesi dell’esercizio da parte dell’amministrazione delle funzioni di
stazione appaltante. Infatti, la
norma dispone che l’amministrazione che rilascia il permesso di costruire può
prevedere che il soggetto che richiede tale permesso presenti con la relativa
istanza un “progetto preliminare” delle opere da eseguire, allegando lo schema
del contratto di appalto; sulla base di tale progetto l ‘amministrazione
potrà quindi indire una gara. In sostanza, quando il privato sceglie di
eseguire opere di urbanizzazione invece di pagare i
relativi oneri, si può prevedere che lo stesso gestisca interamente la
procedura ovvero che una parte del procedimento (la gara) sia da gestita
dall’amministrazione.
Occorre, anzitutto, analizzare il profilo soggettivo
della disciplina in questione. Al riguardo, si può ritenere che l’articolo 32,
comma 1, lett. g), configuri una titolarità “diretta” della funzione di
stazione appaltante in capo al privato titolare del permesso di costruire
(ovvero titolare del piano di lottizzazione o di altro strumento urbanistico
attuativo contemplante I’esecuzione di opere di urbanizzazione), che, in quanto “altro soggetto aggiudicatore”, è tenuto ad
appaltare tali opere a terzi, nel rispetto del Codice. La disciplina delle
opere di urbanizzazione “e scomputo” è infatti
inserita nell’articolo 32 che identifica l’ambito soggettivo di applicazione
del Codice dei Contratti, indicando le amministrazioni aggiudicatrici e gli
altri soggetti aggiudicatori tenuti all’applicazione di tale disciplina. E,
quindi, lo stesso Codice ad individuare I’esecutore
delle opere a scomputo quale diretto destinatario, al pari degli altri soggetti
privati di cui alla lettera d), della normativa sulle gare pubbliche. Di
conseguenza, il privato, in qualità di stazione appaltante, è esclusivo
responsabile dell’attività di progettazione, affidamento e di esecuzione delle
opere di urbanizzazione, fermi restando i poteri di vigilanza e di controllo
che spettano all’amministrazione e che, tra l’altro, comportano l’approvazione
del progetto in linea tecnica ed economica e delle eventuali varianti in corso
di esecuzione e la possibilità di chiedere al privato
informazioni circa le modalità di svolgimento della gara d’appalto.
Il quadro degli strumenti di vigilanza può essere
definito nell’ambito della convenzione urbanistica o altro atto, pattizio o unilaterale, d’obbligo in
relazione all’attuazione dello strumento urbanistico.
Per l’individuazione dell’appaltatore, il privato
dovrà applicare le medesime norme cui è tenuta I’amministrazione quando affida I’esecuzione di lavori pubblici di corrispondente
tipologia ed importo, escluse le sole disposizioni specificatamente indicate
dall’articolo 32, comma 2, secondo il quale non si applicano gli articoli 63,
78, comma 2, 90, comma 6, 92, 128. Trovano, quindi,
applicazione, ad esempio, le procedure di gara previste dal Codice (procedura
aperta o ristretta e, solo nei casi tassativamente indicati dagli artt. 56 e
57, la procedura negoziata) le norme sulla pubblicità (artt. 66 e 67, quelle
sul rispetto dei termini (artt. 70 - 72), sui requisiti di partecipazione
(artt. 38-49), la cauzione provvisoria (art. 75), i criteri di aggiudicazione
(prezzo più basso o offerta economicamente più vantaggiosa, artt. 81-84), la
disciplina delle offerte anomale (artt. 86-88), la corresponsione del
contributo all’Autorità, le comunicazioni obbligatorie all’Autorità per la
vigilanza sui contratti pubblici. Va ricordato, inoltre, che anche su tali
appalti l’Autorità esercita i propri compiti e poteri di vigilanza.
Il contenuto del contratto d’appalto è invece
determinato dal privato che agisce in qualità di stazione appaltante ai sensi
degli articoli 1322 e 1323 del codice civile ed è disciplinato dalle norme del
diritto civile, nel rispetto delle disposizioni contenute nella convenzione
urbanistica, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento e delle
disposizioni sulla procedura di gara (ad esempio la normativa antimafia, la normativa sulla sicurezza nei cantieri) fermo restando che è
sempre ammissibile il rinvio alla disciplina pubblicistica dell’appalto di
lavori, almeno con riguardo alle varianti, alle garanzie.
4. Si deve, poi, tenere presente che, per quanto
riguarda l’esecuzione dei lavori, ai sensi dell’articolo 32, comma 2, si
applicano le norme che disciplinano il collaudo al fine di garantire la
corretta esecuzione del contratto. Ciò può interpretarsi, coerentemente con
quanto già affermato dall’Autorità nella determinazione n. 2 del 2009, nel
senso che spetta alla stazione appaltante privata la nomina dei collaudatori,
mentre va riservato all’amministrazione, nell’ambito della funzione di
vigilanza, il potere di approvare gli atti di collaudo, dal
momento che le opere realizzale devono essere cedute all’amministrazione
e confluire nel patrimonio pubblico. Tale assetto va disciplinato dalla
convenzione urbanistica che può prevedere, ad esempio, al fine di garantire l ‘interesse pubblico ad una corretta esecuzione delle opere
di urbanizzazione, che fino alla data di approvazione del collaudo rimangono in
vigore le garanzie prestate dal privato all’esatto adempimento della
realizzazione delle opere.
La gara può avere ad oggetto
la sola esecuzione ovvero la progettazione e l ‘esecuzione dei lavori. Si deve tenere presente che, ai sensi dell’articolo 253, comma 1 - quinques del Codice, l’articolo 53 si applica ai bandi
pubblicati dopo l’entrata in vigore del regolamento ex art.5. Di conseguenza,
ai sensi del suddetto articolo, fino all’entrata in vigore del regolamento, si
continuano ad applicare le disposizioni dell’art. 19 (appalto integrato: gara
sul progetto definitivo) e 20 della legge 109/94 (appalto concorso, gara sul
progetto preliminare).
Non si ritiene ammissibile la partecipazione alla gara
del titolare del permesso di costruire o del piano urbanistico attuativo, anche
qualora sia un’impresa qualificata ex art. 40 del Codice, per evidenti ragioni
di conflitto di interesse tra il ruolo di stazione
appaltante e di concorrente alla gara, né si ritiene ammissibile una
partecipazione indiretta attraverso soggetti con i quali sussistano rapporti di
controllo ex art. 2359 c.c. o tali da configurare un unico centro decisionale.
5. Si pone, poi, il problema di stabilire se degli
eventuali risparmi di spesa, ad esempio per ribasso del prezzo a base d’asta
ottenuto in sede di gara, debba beneficiare il privato titolare del permesso di
costruire che ha assunto l ‘obbligo di realizzare
I’opera a scomputo, ovvero l’amministrazione locale. Se si muove dal
presupposto sopra delineato che il privato adempie all’obbligo
eseguendo la diversa prestazione della realizzazione delle opere, si può
concludere che gli eventuali ribassi debbano rimanere nella disponibilità del
privato, così come eventuali costi aggiuntivi sono a carico dello stesso
secondo una logica di rischio imprenditoriale. In sostanza, fatte salve pattuizioni diverse in sede di convenzione urbanistica, il
costruttore adempie compiutamente il proprio obbligo con la realizzazione
dell’opera a regola d’arte ed il suo trasferimento al
Comune, con la conseguenza che l’eventuale risparmio sui costi dell’esecuzione
dell’opera stessa rispetto al valore stimato ex ante ai fini dello scomputo
degli oneri, come anche gli eventuali costi aggiuntivi, rimane irrilevante per
l’ amministrazione.
6. Si pone, inoltre, la questione dell’individuazione
del valore di riferimento sia ai fini della
determinazione dell’importo degli oneri da scomputare, sia per accettare il
superamento della soglia di rilievo comunitario. Si ritiene che il valore delle
opere su cui commisurare f importo degli oneri da
scomputare sia costituito dal quadro economico del progetto presentato dal
privato (ai sensi dell’articolo 17 del DPR n. 554/99) ed approvato
dall’amministrazione .
Per quanto riguarda I’individuazione della soglia di
valore, secondo quanto affermato dalla Corte di Giustizia nella sentenza 21
febbraio 2008 (C-412/2004), l ‘importo di stima che
deve essere considerato è rappresentato dal valore globale dei differenti lavori,
sommando i valori dei diversi lotti, qualora le opere da realizzare siano
suddivise in lotti, fatta salva l ‘applicazione della regola prevista
dall’articolo 29, comma 7, lett. c) del Codice. Devono dunque essere
cumulativamente considerati tutti i lavori di urbanizzazione primaria e
secondaria anche se appartenenti a diversi lotti, la cui esecuzione è in capo
al singolo titolare del permesso di costruire. Rimane comunque possibile, ove
esigenze temporali o tecniche lo richiedano, l’effettuazione di distinte gare
d’appalto, fermo restando che la normativa di riferimento è individuata in base
all’importo complessivo delle opere da appaltarsi. Si deve tenere presente,
inoltre, che l’articolo 29, comma 4, vieta il frazionamento dell’appalto solo
laddove lo stesso sia artificiosamente finalizzato ad
evitare l’applicazione delle norme comunitarie.
7. La seconda procedura indicata dall’articolo 32,
comma 11, lett. g) del Codice per la realizzazione delle opere a scomputo,
prevede che il privato:
a) presenti un “progetto preliminare” ;
b) indichi il termine massimo per l’esecuzione dei
lavori;
c) depositi un schema di
contratto di appalto.
L’Amministrazione procede in qualità di stazione
appaltante ad indire una gara per l’affidamento in
appalto, mediante procedura aperta o ristretta, dei lavori definiti nel
progetto preliminare. Per partecipare alla gara i concorrenti debbono presentare, oltre all’offerta economica, il progetto
definitivo delle opere di urbanizzazione, e l ‘offerta deve indicare
distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva e
quella esecutiva, per l’esecuzione dei lavori, nonché per gli oneri della
sicurezza. Si tratta dell’appalto previsto dall’articolo 53, comma 2, lett. c)
del Codice che, come sopra ricordato, è attualmente
sospeso, ma essendone il contenuto sostanziale riprodotto nell’articolo 32, si
può ritenere applicabile alla fattispecie in esame.
Per quanto riguarda la qualificazione del concorrente,
poiché l’oggetto dell’appalto è la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei
lavori, si ritiene che lo stesso deve possedere i
requisiti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati per la
progettazione, ai sensi dell’articolo 53, comma 3. del Codice dei contratti.
Dal momento che deve essere valutato in sede di offerta il progetto
definitivo, ne discende la necessità di utilizzare il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, secondo quanto previsto dagli articoli 83 e 84
del Codice. L’amministrazione potrà utilizzare la procedura aperta o ristretta,
fermo restando che l ‘articolo 55, comma 2, del Codice
prevede che le stazioni appaltanti utilizzino di preferenza la procedura
ristretta quando il contratto non ha per oggetto la sola esecuzione.
8. Con riguardo alla procedura in esame ci si e chiesto, poi, se il privato (attuatore del piano o
titolare del permesso di costruire) vi possa prendere parte o debba invece
essergli interdetta
All’esecuzione delle opere realizzate a scomputo con
la procedura dell’appalto di progettazione ed esecuzione indetta dall’amministrazione si applica il disposto dell’art. 32, comma
Sulla base della previsione sopra ricordata si deve
considerare ammissibile la stipula del contratto di
appalto da parte del privato titolare del permesso di costruire con l’impresa
esecutrice dei lavori. Tale soluzione risulta del resto coerente con la
circostanza che la disposizione in esame disciplina la realizzazione di lavori
a scomputo da parte del privato titolare del permesso di
costruire identificando così in tale soggetto il committente di tali opere.
9. L’articolo 122, comma 8, del Codice dispone che le
opere di urbanizzazione di importo inferiore ad euro
5.150.000 sono affidate mediante la procedura prevista dall’articolo 57, comma
6, cioè mediante procedura negoziata, senza preventiva pubblicazione di bando,
individuando almeno cinque operatori economici, adeguatamente qualificati, da
invitare simultaneamente a presentare offerta. Il rinvio operato dall’articolo
122, comma 8, all’articolo 32, richiama le due distinte modalità
di realizzazione delle opere a scomputo previste dalla norma citata ovvero:
a) il privato titolare del permesso di costruire
applica per la realizzazione delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione la procedura prevista dall’articolo 57,
comma 6, del Codice;
b) la pubblica amministrazione acquisisce dal privato
titolare del permesso di costruire il progetto preliminare e bandisce la gara
per la realizzazione delle opere a scomputo degli oneri di
urbanizzazione e procede applicando la procedura prevista dall’articolo 57,
comma 6, del Codice.
La disposizione rientra, infatti, nel Titolo I della
Parte II del d.lgs. n. 163/2006, introdotto dall’art. 121, il quale stabilisce
che ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria,
si applicano, oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della
parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle
norme della stesso titolo. Le previsioni definite dall’art. 122, comma 8, del
Codice hanno quindi natura derogatoria rispetto al quadro di disciplina
complessiva delle procedure di gara stabilito nella
parte II e nello stesso art. 122.
10. Si pone, altresì, la questione delle regole che
deve seguire il privato per l’affidamento della progettazione, problematica che
riguarda tutte le procedure previste per la realizzazione delle opere a
scomputo.
Al riguardo, in linea generale, le ragioni individuate
dalla giurisprudenza comunitaria per l ‘applicazione
delle regole della gara pubblica sembrano valide anche per l’affidamento dei
servizi di ingegneria e di architettura. Se da un
parte, infatti, l’articolo 32, lett. g), si riferisce ai “labori
pubblici” realizzati a scomputo, dall’altra il comma 2 dell’articolo 32 esclude
per le opere a scomputo la sola applicazione dell’art. 90, comma 6, e l’art. 92
e non l’art. 91 sull’affidamento della stessa. Qualora, tuttavia, non sussista,
né il presupposto contrattuale né il carattere di onerosità della prestazione
poiché il valore della progettazione non è compensato con gli oneri di
urbanizzazione in quanto predisposto in un momento
antecedente alla stipula della convenzione urbanistica, non sembra possano
ricorrere i principi che impongono
11. Infine, il D.Lgs.
152/2008 non contiene alcuna disposizione volta a delineare
il regime transitorio delle opere di urbanizzazione a scomputo, contrariamente
a quanto fatto con la versione originaria del Codice che, invece, in ordine
alle opere di urbanizzazione secondarie sotto soglia comunitaria, aveva
previsto specifiche norme
In assenza di disposizioni transitorie specifiche, per
disciplinare i rapporti giuridici pendenti (cioè già sorti sotto il vigore
della legge precedente ma non ancora esauriti nel momento in cui entra in
vigore quella nuova) occorre fare riferimento ai principi generali in materia
di successione delle leggi nel tempo ed in particolare
a quello del “tempus regit actum”, di cui all’articolo 11 delle disposizioni
preliminari al codice civile. Pertanto, le procedure avviate con la
pubblicazione del bando in vigenza del precedente regime possono proseguire e
restano insensibili alla disciplina introdotta dal terzo decreto correttivo.
La questione appare particolarmente rilevante per le
opere di urbanizzazione primaria a scomputo d’importo inferiore alla soglia
comunitaria, in quanto in questo caso si passa da un
regime di affidamento “diretto” ad una procedura negoziata che, seppur non
preceduta dalla pubblicazione di un bando, è caratterizzata dall’invito rivolto
ad almeno cinque potenziali concorrenti. Si ritiene, al riguardo, che occorra
fare riferimento alla stipula della convenzione
urbanistica, quale momento in cui si sostanzi l’accordo di volontà tra il
Comune ed il titolare del permesso di costruire o del piano urbanistico, che
contiene anche l ‘impegno del privato a realizzare a propria cura e spese le
opere di urbanizzazione.
Sulla base di quanto sopra considerato
il Consiglio Ritiene che:
1.l’articolo 32, comma 1, lett. g), primo periodo, del
Codice configura una titolarità.”diretta”, ex legge, della funzione di stazione
appaltante in capo al privato titolare del permesso di costruire (ovvero
titolare del piano di lottizzazione o di altro strumento urbanistico attuativo
contemplante l ‘esecuzione di opere di urbanizzazione)
che in quanto “altro soggetto aggiudicatore” è tenuto ad appaltare le opere di
urbanizzazione a terzi nel rispetto della disciplina prevista dal Codice e, in
qualità di stazione appaltante, è esclusivo responsabile dell’attività di
progettazione, affidamento e di esecuzione delle opere di urbanizzazione
primarie e secondarie, ferma restando la vigilanza da parte
dell’amministrazione consistente, tra l’altro, nell’approvazione del progetto e
di eventuali varianti;
2. gli eventuali risparmi di spesa rimangono
nella disponibilità della stazione appaltante privata, così come eventuali
costi aggiuntivi sono a carico dello stesso privato;
3.il collaudo, come già affermato nella determinazione
n. 2 del 25 febbraio 2009, costituisce attività propria della stazione
appaltante e, quindi, del soggetto privato titolare del permesso di costruire,
ferma restando la funzione di vigilanza da parte dell’amministrazione che va esplicata nell’approvazione degli atti di collaudo;
nell’ipotesi in cui, ai sensi dal secondo periodo dell’art.32, comma 1, lett.
g) del Codice, la gara sia bandita dall’amministrazione pubblica, non e
preclusa la partecipazione alla stessa del privato titolare del premesso di
costruire (o del piano urbanistico attuativo) purché qualificato ex art. 40 del
Codice e purché non abbia direttamente curato la redazione della progettazione
preliminare;
4.nell’ipotesi di cui al punto 4, il contratto
d’appalto viene stipulato dal titolare del premesso di
costruire (o del piano urbanistico attuativo);
5.l’affidamento delle opere di urbanizzazione a
scomputo di importo inferiore alla soglia comunitaria,
secondo quanto previsto dall’art. 122, comma 8 del Codice, avviene mediante la
procedura negoziata prevista dall’art. 57, comma 6 del Codice, sia nel caso in
cui le funzioni di stazione appaltante siano svolte dal privato, sia nel caso
le stesse siano in capo all’amministrazione;
6. il privato, ai fini dell’affidamento della progettazione,
deve rispettare l’art. 91 del Codice, eccezion fatta per i casi in cui, non
sussistendo né il presupposto contrattuale né il carattere di onerosità della
prestazione, poiché il valore del progetto non è compensato con gli oneri di
urbanizzazione in quanto predisposto in un momento
antecedente alla stipula della convenzione urbanistica, non ricorrono i
principi che impongono la gara;
7. alle opere di urbanizzazione primaria a scomputo di importo inferiore alla soglia comunitaria comprese nelle
convenzioni urbanistiche stipulate prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 152/2008, si applica la disciplina previgente;
8. l’affidamento e l’esecuzione delle opere di
urbanizzazione sono sottoposti alla vigilanza dell’Autorità;
9. i dati riguardanti l’affidamento e la realizzazione
delle opere di urbanizzazione sono compresi nelle comunicazioni obbligatorie all’ Osservatorio dei Contratti pubblici.
Roma, 16 luglio 2009.