APPALTI PUBBLICI - I PARERI E LE SEGNALAZIONI DELL’AUTORITA’ NON POSSONO DETERMINARE EFFETTI DIRETTI SULLA SFERA GIURIDICA DEI SOGGETTI PUBBLICI VIGILATI

(TAR Lombardia Brescia sez.II 29/6/2009 n. 1349)

È precluso all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di imporre scelte o in generale di impartire prescrizioni alle amministrazioni pubbliche circa i comportamenti legittimi da intraprendere.

Se nell’ambito dei suoi poteri l’Autorità può senz’altro acquisire informazioni ed effettuare segnalazioni alle autorità giurisdizionali, ovvero esprimere il proprio parere sulla pertinente normativa nazionale e comunitaria, la natura della potestà esercitata comporta che ordinariamente gli atti da essa adottati siano inidonei a determinare un pregiudizio diretto nella sfera giuridica dei soggetti pubblici sottoposti a vigilanza.

Se l’amministrazione locale omette di fornire le informazioni secondo le modalità richieste subisce l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art. 6 comma 1 del Codice dei contratti.

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,

Sul ricorso numero di registro generale 563 del 2009, proposto da:

Comune di . . . . . . . . ,

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Autorità per la Vigilanza Sui Lavori Pubblici e Forniture - Direzione Generale della Vigilanza Lavori,

perl’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

- della deliberazione dell’Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici in data 8/4/2009 n. 29, nella parte in cui chiede di comunicare, entro 30 giorni, le future misure da adottare per evitare il ripetersi dei fenomeni rilevati;

- della nota accompagnatoria 20/4/2009 dell’Autorità medesima.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per la Vigilanza Sui Lavori Pubblici e Forniture - Direzione Generale della Vigilanza Lavori;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25/06/2009 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Ritenuto:

- che con il presente gravame il Comune censura la statuizione con la quale l’Autorità lo invita a far “conoscere le misure che intende adottare per evitare il ripetersi di tali fenomeni entro il termine di 30 giorni dalla data di ricevimento della stessa”;

- che, per uniforme indirizzo giurisprudenziale, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture non è dotata di poteri di supremazia gerarchica nei confronti delle stazioni appaltanti (Consiglio di stato, sez. IV – 12/9/2006 n. 5317);

- che nell’ambito dei suoi poteri può senz’altro acquisire informazioni ed effettuare segnalazioni alle autorità giurisdizionali, ovvero esprimere il proprio parere sulla pertinente normativa nazionale e comunitaria;

- che sul punto l’art. 6 comma 9 lett. a) del D. Lgs. 163/2006 legittima l’Autorità a “richiedere alle stazioni appaltanti, … documenti, informazioni e chiarimenti relativamente ai lavori, servizi e forniture pubblici, in corso o da iniziare, al conferimento di incarichi di progettazione, agli affidamenti”;

- che la natura della potestà esercitata comporta che ordinariamente gli atti adottati dall’Autorità siano inidonei a determinare un pregiudizio diretto nella sfera giuridica dei soggetti pubblici sottoposti a vigilanza;

- che le determinazioni che l’Autorità assume circa l’interpretazione della normativa vigente in materia costituiscono opinioni dotate di autorevolezza, che possono anche conseguire un apprezzabile effetto di uniformità e di chiarezza nell’applicazione della legge;

- che si è statuito che gli stessi pronunciamenti non possono tuttavia risolversi nella funzione di interpretazione autentica, o di integrazione, della normativa - difettando l’Autorità del relativo potere - e pertanto non rappresentano un vincolo per le amministrazioni nello svolgimento delle procedure di loro competenza (T.A.R. Sardegna, sez. I - 7/4/2006 n. 504);

Considerato:

- che, nell’ottica prospettata, è precluso all’Autorità di imporre scelte o in generale di impartire prescrizioni alle amministrazioni pubbliche circa i comportamenti legittimi da intraprendere;

- che, nella specie, la reiterata richiesta di informazioni sulle “misure future da adottare” appare per questo esorbitare dalle attribuzioni dell’Autorità, assumendo il chiaro scopo di indurre l’Ente locale ad emanare atti amministrativi aventi un preciso e determinato contenuto;

- che nella sostanza la richiesta di informazioni non si esaurisce in un’attività diretta a prendere cognizione dei contorni di una determinata situazione di fatto, ossia di atti e comportamenti già posti in essere dall’amministrazione;

- che il Comune è stato chiamato ad esternare le azioni che intende intraprendere ex post, e a questo proposito viene univocamente chiamato ad aderire all’indirizzo espresso dall’Autorità;

- che questa opzione risulta dal collegamento delle “misure” da adottare con la prospettata necessità di evitare la reiterazione delle scelte censurate;

- che, con questo sistema, l’apparente acquisizione di notizie si trasforma in concreto nell’individuazione di un dovere giuridicamente vincolante, quello di assumere tempestivamente atti conformi all’interpretazione dell’Autorità;

- che il richiamo non pare qualificabile come sollecitazione all’esercizio dei poteri di autotutela e neppure come mero invito a conformare la futura attività ai propri dettami, in quanto la richiesta di informazioni dà, seppur implicitamente, per scontato che il Comune sia tenuto a provvedere in tal senso;

- che l’autonomia riservata all’Ente locale non risulta per questa via più garantita, in quanto le notizie da fornire debbono riguardare azioni esattamente conformi al parere reso dall’Autorità indipendente;

Ritenuto:

- che, in questo contesto, va respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso, in quanto l’atto così come configurato acquista attitudine lesiva delle posizioni giuridiche soggettive dell’amministrazione locale;

- che, infatti, se quest’ultima omette di fornire le informazioni secondo le modalità richieste subisce l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art. 6 comma 1 del Codice dei contratti;

- che in altri termini il meccanismo sanzionatorio è attivabile qualora l’Ente intenda evitare di fornire le informazioni, e nel nostro caso qualora decida di non allinearsi al percorso interpretativo dell’Autorità;

- che in definitiva quest’ultima non ha correttamente esercitato la potestà di cui è titolare e dunque il ricorso deve essere accolto;

- che l’impostazione della deliberazione impugnata, suscettibile di letture differenziate, induce a compensare integralmente le spese di giudizio tra le parti in causa;

P.Q.M.

il T.A.R. per la Lombardia - Sezione seconda di Brescia - definitivamente pronunciando accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato n. 29/2009 per i profili indicati in motivazione.

Spese compensate.