APPALTI PUBBLICI - E’ POSSIBILE LA PARTECIPAZIONE AL MEDESIMO APPALTO DI IMPRESE TRA LORO CONTROLLATE CON LA DIMOSTRAZIONE IN GARA DELL’AUTONOMIA DELL’OFFERTA

Con la legge n. 166 del 20 novembre 2009, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 274 del 24 novembre scorso, è stato convertito in legge, con modificazioni, il decreto legge n. 135 del 25/09/2009 recante “disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee”.

ll provvedimento contiene alcune importanti novità per il settore, in particolare per gli appalti pubblici. L’articolo 3 prevede, infatti, l’inserimento nell’ambito dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici, D. Lgs. 163/2006, di una causa di esclusione che riguarda le situazioni di “controllo” tra imprese partecipanti alla stessa gara.

In realtà, la previsione generale, secondo cui è vietata la partecipazione contemporanea alla stessa gara di imprese che si trovino tra loro in una situazione di controllo, ai sensi dell’art. 2359 c.c., o per le quali le rispettive offerte siano comunque riconducibili, in base ad elementi univoci, ad un unico centro decisionale, non costituisce affatto una novità, trattandosi di disposizione già contenuta all’art. 34, comma 2 del codice stesso. Tale ultima norma è, infatti, abrogata dalla norma in esame e la relativa disposizione è spostata nell’alveo dell’art. 38.

La novità della disposizione consiste, invece, nella successiva modifica, riguardante le modalità attraverso le quali i concorrenti dichiarano l’insussistenza della causa di esclusione in esame, inserite a seguito di una pronuncia in tal senso della Corte di Giustizia (sentenza del 19 maggio 2009, causa C-538/07).

La sentenza della Corte di Giustizia affermava che “Il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara”.

Contrastava dunque con tale principio comunitario la disciplina del D. Lgs. 163/2006, la quale in pratica comportava l’esclusione automatica (art. 34, comma 2) delle società tra di loro in una delle situazioni di controllo elencate dall’art. 2359 del Codice Civile, oltre a consentire l’esclusione dei concorrenti per i quali venisse accertata l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale.

Con la nuova formulazione delle disposizioni in materia, derivante dalle modifiche apportate dall’art. 3 del decreto-legge in esame, viene di fatto eliminato l’automatismo prevedendo che l’esclusione possa essere disposta in ogni caso qualora risulti

l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale, a prescindere dal fatto che la relazione rientri nell’ambito di quelle previste dal citato art. 2359 del Codice Civile o sia di qualsiasi altra natura.

Infatti, si inserisce all’art. 38, comma 2 una previsione, secondo cui i concorrenti allegano alternativamente:

1) la dichiarazione di non trovarsi in una situazione di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c. con alcuno dei partecipanti alla gara;

2) la dichiarazione di trovarsi in una situazione di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c. e di avere formulato la propria offerta autonomamente, con l’indicazione del concorrente con cui sussiste la situazione di controllo.

La dichiarazione di cui al punto 2) deve essere corredata da documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito sulla formulazione dell’offerta, documenti da inserire in un’autonoma busta chiusa. La stazione appaltante esclude i concorrenti rispetto ai quali accerti che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. Detta verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica.

Le disposizioni sopra esaminate trovano applicazione nelle procedure i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati dopo l’entrata in vigore del decreto legge (26 settembre 2009); con riguardo alle procedure senza pubblicazione di avvisi o bandi, le disposizioni trovano applicazione a quelle per le quali, alla data di entrata in vigore del decreto legge, non fossero stati ancora inviati gli inviti a presentare offerta.

Si pubblica di seguito il testo dell’art. 3 della Legge 166/2009.

Legge 20 novembre 2009, n. 166 di conversione, con modificazioni, del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135 “Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee”

(G.U. n. 274 del 24 novembre 2009)

Art. 3. Modifiche al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - Adeguamento alla sentenza della Corte di Giustizia CE del 19 maggio 2009, resa nella causa C-538/07

1. All’articolo 38, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dopo la lettera m-ter) è aggiunta, in fine, la seguente:

«m-quater) che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.».

2. All’articolo 38, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, è aggiunto, in fine, il seguente periodo:

«Ai fini del comma 1, lettera m-quater), i concorrenti allegano, alternativamente:

a) la dichiarazione di non essere in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile con nessun partecipante alla medesima procedura;

b) la dichiarazione di essere in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile e di aver formulato autonomamente l’offerta, con indicazione del concorrente con cui sussiste tale situazione; tale dichiarazione e’ corredata dai documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito sulla formulazione dell’offerta, inseriti in separata busta chiusa. La stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica.».

3. L’articolo 34, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, è abrogato.

4. All’articolo 49, comma 2, lettera e), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le parole: «né si trova in una situazione di controllo di cui all’articolo 34, comma 2, con una delle altre imprese che partecipano alla gara» sono soppresse.

5. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla data di entrata in vigore del presente decreto, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.