RIEPILOGO DELLA DISCIPLINA INERENTE LE ASSOCIAZIONI TEMPORANEE DI IMPRESE

A.T.I. E ALTRE FORME DI COMPARTECIPAZIONE.

Nel nostro ordinamento si assiste alla presenza di una pluralità di forme associative più o meno complesse, tutte finalizzate alla realizzazione di uno scopo comune. La forma senza dubbio più diffusa è la società commerciale, dove lo scopo comune ai soci è quello di ripartire gli utili (e le perdite) derivanti dall'esercizio di un'attività economica; essa può assumere una delle tipologie previste dal codice civile, ognuna delle quali prevede un differente regime di responsabilità, nonché una diversa forma di organizzazione. Se il fine perseguito è di tipo mutualistico, ossia quello di acquisire beni, servizi, o occasioni di lavoro a condizioni più vantaggiose di quelle che si otterrebbero presentandosi singolarmente sul mercato, allora si è in presenza di società cooperative o di mutue assicuratrici. In queste ultime in particolare lo scopo è quello di ripartire determinati rischi tra i soci assicurati, avvalendosi di un fondo appositamente creato. Con legge del 1991 n. 381 sono state create le cooperative sociali il cui scopo è "di perseguire l'interesse generale della comunità alla promozione umana e all'integrazione sociale dei cittadini".

Con il consorzio, invece, lo scopo è quello di creare "un'organizzazione comune per la disciplina o lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese"; esso può avere semplicemente attività interna, o essere titolare di diritti e obblighi nei confronti dei terzi. Lo scopo consortile può essere perseguito anche da società create nelle forme previste per le società commerciali, in tal caso si è in presenza delle società consortili regolate all'art. 2615 ter del codice civile. Rispetto a tutte queste tipologie le associazioni temporanee sono senza dubbio più flessibili, in quanto presentano il vantaggio di non vincolare tra loro le imprese partecipanti, se non per il periodo di durata del singolo appalto; infatti, una volta terminata l'esecuzione del contratto, si esauriscono anche i diritti e gli obblighi tra le associate. In tutte le altre forme sopra esposte il motivo della coesione tra i partecipanti non è dato da un'occasionale contratto, ma da tutta una serie di attività ben più complesse, che comportano anche un tempo medio di esistenza del vincolo più lungo. Altra caratteristica importante è che nel corso di esecuzione dell'appalto, le imprese riunite in A.T.I. conservano la loro autonomia fiscale e gestionale.

Questa prerogativa non è riscontrabile invece nelle altre forme associative, dove il raggruppamento diventa il soggetto di riferimento nei confronti dei terzi, e agisce assumendo situazioni giuridiche proprie; principio questo ancora più evidente quando si è in presenza di società con personalità giuridica.

SOGGETTI AMMESSI A RIUNIRSI IN A.T.I.

L'art. 10 comma 1 lettera d) della legge 109/94 prevede la partecipazione alle procedure di affidamento di lavori pubblici di associazioni temporanee di imprese costituite tra:

· imprese individuali, anche artigiane,

· società commerciali,

· società cooperative,

· consorzi di cooperative di produzione e lavoro, costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422,

· consorzi tra imprese artigiane, costituiti ai sensi della legge 8 agosto 1985, n. 443,

· consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'art. 2615 ter del codice civile, secondo le disposizioni di cui all'art. 12 della medesima legge 109/94 la cui esistenza è legata all'emanazione del regolamento di attuazione ed esecuzione della legge Merloni.

In merito ai consorzi di cooperative o tra imprese artigiane, prima dell'entrata in vigore della legge 109/94 il problema della loro ammissibilità non era del tutto pacifico; la giurisprudenza però aveva già in precedenza ripiegato verso una soluzione in senso positivo (cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. II, 4 marzo 1993, n. 93).

La norma in esame non fa alcun riferimento riguardo alla composizione del capitale delle imprese che si riuniscono, per cui si può ritenere ammessa la partecipazione in associazioni temporanee anche di imprese che hanno un capitale totalmente o prevalentemente pubblico, ciò in virtù del fatto che esse costituiscono un soggetto giuridico a sé stante. La giurisprudenza, nell'affermare ciò, aggiunge che tali imprese possono addirittura partecipare a gare indette dall'amministrazione cui esse appartengono, naturalmente a condizione che non si presentino vizi durante lo svolgimento della procedura d'appalto (cfr. T.A.R. Toscana, Sez. I, 17/1/1991, n. 6). In passato ai consorzi era preclusa addirittura la possibilità di partecipare alle gare d'appalto per il fatto che, in virtù dell'art. 15 della legge n. 57 del 1962, l'iscrizione all'Albo Nazionale dei Costruttori era consentita ai soli consorzi di cooperative o di imprese artigiane, e non a quelli di imprese. L'intervento del legislatore ha posto fine a questo divieto, infatti, l'art. 6 della legge 17 febbraio 1987 n. 80 stabilisce che "i consorzi di imprese sono ammessi a partecipare a gare e a trattative private per lavori pubblici o di pubblica utilità, alle medesime condizioni previste per i raggruppamenti temporanei di imprese", anche se non ha disposto la possibilità di iscrizione all'Albo Nazionale dei Costruttori. Si ammette quindi che il consorzio di imprese si avvalga delle iscrizioni possedute dalle singole imprese consorziate.

Bisogna infine precisare che le imprese possono partecipare in associazione temporanea anche se il bando nulla prevede in merito a tale possibilità; pertanto la mancata indicazione del bando non dà alcuna possibilità alla stazione appaltante di escludere dalla gara un'A.T.I.

DEFINIZIONE E TIPOLOGIE DI A.T.I.

L'associazione temporanea di imprese è un accordo con il quale una o più imprese (denominate mandanti) conferiscono ad un'altra impresa (qualificata capogruppo o mandataria) un mandato collettivo speciale con rappresentanza, in forza del quale la capogruppo presenta un'offerta per conto proprio e delle sue mandanti. Tale definizione è desumibile dalla lettura dell'art. 22 comma 1 del d. lgs. n.406/91 ed è applicabile nelle varie procedure di affidamento di lavori pubblici, sia che si tratti di asta pubblica, di licitazione privata, di appalto concorso o di trattativa privata. Il mandato conferito è un atto che ha natura contrattuale, di conseguenza tra le varie partecipanti si determinano diritti ed obblighi che si esauriscono con la conclusione del contratto d'appalto. Sulla base delle disposizioni legislative dettate nel d. lgs. 406/91 e nella legge Merloni (legge n. 109/94 così come modificata dalla legge n. 216/95) è possibile costruire diverse configurazioni di A.T.I., che variano a seconda della tipologia dei lavori da eseguire e soprattutto sulla base delle caratteristiche tecniche delle imprese associate. L'A.T.I. può quindi essere:

· Orizzontale,

· Verticale,

Mentre l'associazione orizzontale prevede una mera divisione quantitativa del lavoro, quella verticale comporta l'assunzione di fasi lavorative differenti da parte delle imprese riunite. Oltre alle due citate figure di A.T.I. sussiste la possibilità di ricorrere ad imprese cosiddette "cooptate", le quali assumono la posizione di mandatarie nei confronti di una singola impresa, ovvero di una capogruppo sia di associazione orizzontale che verticale. Per comprendere bene le differenze fra le varie tipologie è importante chiarire il concetto di opere scorporabili. Tale concetto è spiegato all'art. 13 comma 8 della l. n. 109/94 secondo il quale i lavori scorporabili sono quei "lavori non appartenenti alla o alle categorie prevalenti e così definiti nel bando di gara"; per cui in un bando oltre ad essere specificata la categoria prevalente o le categorie prevalenti si vede molto spesso l'indicazione di opere che possono essere considerate come separate da quelle che attengono strettamente all'oggetto dell'appalto.

Il concetto di opere scorporabili non va confuso con quello di "ulteriori categorie" previsto dall'art. 34 della legge 109/94. Quest'ultimo attiene a tutte quelle fasi lavorative che devono essere indicate nei bandi al fine di ammettere il subappalto totale delle stesse, anche se di solito tali indicazioni o non esistono per niente, o vengono effettuate con richiamo al capitolato speciale d'appalto.

A.T.I. ORIZZONTALE

Quando due o più imprese sono iscritte all'Albo Nazionale dei Costruttori per la categoria prevalente, esse possono riunirsi per cumulare le proprie iscrizioni e formare così un'A.T.I. di tipo orizzontale.

Secondo l'art. 23 del d. lgs. 406/91 ogni impresa deve essere iscritta all'Albo Nazionale dei Costruttori per un importo che copra almeno 1/5 di quello posto a base di gara e che complessivamente devono coprire detto importo. Non sono invece specificate prescrizioni in merito a quella che deve essere la percentuale di partecipazione della capogruppo, per cui a condizione che superi il quinto suddetto, essa può avere un'iscrizione anche inferiore a quella delle mandanti.

Ciascuna delle iscrizioni delle imprese associate è maggiorata di un quinto così come avviene per le imprese che partecipano singolarmente; ciò è stabilito all'art. 5 comma 2 della l. 57/62 (legge che disciplina l'Albo Nazionale dei Costruttori), ed è ribadito anche all'art. 23, comma 5, del d. lgs. 406/91.

In questo tipo di associazione le imprese partecipanti assumono la responsabilità solidale per le opere eseguite, per cui se una delle imprese non adempie ai suoi obblighi contrattuali, le altre imprese sono tenute ad assumere tali adempimenti, fermo restando il diritto di rivalsa che hanno nei confronti dell'impresa insolvente.

A.T.I. VERTICALE

Qualora nel bando di gara siano indicate opere scorporabili, è possibile per l'impresa singola partecipante costituire un'A.T.I. di tipo verticale. Qualora tale impresa singola abbia ricevuto l'invito per partecipare singolarmente, potrà presentarsi quale capogruppo di associazione. In questa configurazione di associazione la mandataria deve possedere l'iscrizione all'Albo nella categoria prevalente per un importo pari alla differenza tra quello a base d'asta ed il totale di quanto assunto dalle mandanti, mentre le opere scorporabili possono essere assunte da ciascun mandante secondo le categorie di iscrizione richieste dal bando per le opere scorporabili, da essi possedute per gli importi ivi richiesti. Dalla normativa vigente si evince chiaramente che non è possibile creare schemi misti tra A.T.I. orizzontale e A.T.I. verticale, il che vuol dire che in un'A.T.I. verticale per ogni singola categoria, che sia quella prevalente o una di quelle scorporabili, non possono essere associate più imprese.

La struttura qui esposta prevede anche un regime di responsabilità differente da quello previsto per l'A.T.I. orizzontale, in quanto ciascuna mandante è responsabile solo per le opere da essa eseguite, mentre la capogruppo ha la responsabilità solidale per tutti i lavori oggetto dell'appalto.

L'art. 13, comma 7, della legge 109/94 pone l'obbligo di costituire una associazione di tipo verticale nel caso in cui nelle opere oggetto dell'appalto siano previsti lavori ad alto contenuto tecnologico, o di rilevante complessità tecnica, che superino il 15% dell'importo a base di gara, e l'impresa non abbia le iscrizioni necessarie per l'esecuzione di tali lavori. Questa previsione diventerà operativa dopo l'entrata in vigore del regolamento previsto dalla legge quadro sulle opere pubbliche.

La ratio della previsione di cui all'art. 13 comma 7 è quella di assicurare alla stazione appaltante la possibilità di rivolgersi a due interlocutori, la capogruppo e la mandante, ancorché quest'ultima risulti responsabile solo per le opere direttamente eseguite. Questo vantaggio non si otterrebbe con il subappalto, dove il subappaltatore risponde soltanto al soggetto appaltatore.

A.T.I. CON IMPRESE COOPTATE.

Questo tipo di associazione è previsto all'art. 23 comma 6 del d. lgs. 406/91 ed è stato introdotto per favorire ed incentivare lo sviluppo del settore edile. Alla base di questo schema vi è un'impresa singola o un'A.T.I. che già possiedano tutti i requisiti previsti dal bando per l'ammissione alla gara, che coopta, cioè associa, una o più imprese, purchè iscritte all'albo, anche se per categorie ed importi diversi da quelli previsti dal bando. Tali imprese possono eseguire lavori per un importo pari alla somma delle iscrizioni possedute, aumentata di un quinto, ma che comunque cumulativamente non superi il 20% dell'importo posto a base di gara. Nell'atto di costituzione di un'A.T.I. di questo tipo è opportuno evidenziare con chiarezza quali sono le mandanti che partecipano all'A.T.I. come imprese cooptate.

Il fatto che queste ultime abbiano l'iscrizione per categorie diverse non rileva ai fini dell'affidabilità dei lavori dalle stesse eseguiti, in quanto per questi risponde direttamente la capogruppo. In questo modo è data inoltre la possibilità all'impresa cooptata di acquisire la capacità tecnica necessaria per ottenere l'iscrizione all'albo in categorie che non possiede.

I lavori che l'impresa cooptata può eseguire possono essere di qualsiasi tipo, e rientrare quindi o nella categoria prevalente o in una qualsiasi delle altre fasi lavorative.

REQUISITI FINANZIARI E TECNICI.

Oltre ai requisiti di iscrizione all'albo di cui si è parlato nell'illustrare le diverse tipologie di A.T.I., la legge prescrive che le imprese che partecipano ad appalti di lavori pubblici, ove tali appalti superano determinati valori, devono possedere ulteriori requisiti sia di carattere economico-finanziario che di carattere tecnico.

Le norme sono contenute negli artt. 5, 6 e 7 del D.P.C.M. 55/91 e devono essere quindi estese anche al caso di imprese riunite nelle misure stabilite all'art. 8 dello stesso decreto.

REQUISITI FINANZIARI E TECNICI IN A.T.I. ORIZZONTALE.

Nel caso di associazione orizzontale, l'amministrazione appaltante richiederà nel bando che la capogruppo possieda i requisiti in questione, per una percentuale minima compresa tra il 40% e il 60 %, mentre per le imprese partecipanti dovrà essere richiesta una percentuale compresa tra il 10% e il 20%. Se ad esempio il bando prescrive che la capogruppo debba avere il 40% dei requisiti finanziari e tecnici, mentre la mandante o le mandanti debbano avere almeno il 15%, sono ammesse a partecipare tutte le A.T.I. le cui associate abbiano tali percentuali minime, anche se la capogruppo ha il 45% dei requisiti, e vi sia una sola mandante che abbia il restante 55%. Tale ripartizione si riferisce ai requisiti che possono essere quantitativamente frazionati, sembra logico quindi ritenere che non è possibile ripartire il requisito relativo all'esecuzione di un lavoro o di due lavori di un determinato importo. Tale requisito deve quindi essere posseduto solo dalla capogruppo.

MANDATO PER LA COSTITUZIONE DI A.T.I.

La definizione di mandato è contenuta all'art. 1703 del codice civile, secondo cui esso è un contratto mediante il quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto di un'altra parte. Per poter individuare gli elementi che caratterizzano il mandato per la presentazione di un'offerta congiunta, tale nozione va interpretata alla luce sia di quanto è già stato detto in riferimento alla definizione di A.T.I., sia di ciò che è disposto nella normativa speciale in tema di lavori pubblici. Le caratteristiche che si ricavano sono così sintetizzabili.

Specialità: il mandato è riferito ad attività ben determinate che a loro volta comprendono tutti gli atti strumentali al compimento di quelli per cui è stato rilasciato. Gli atti giuridici da compiere nella fattispecie sono tutti gli atti che attengono alla presentazione dell'offerta e, nel caso di aggiudicazione, all'esecuzione del contratto. In merito a questo punto si pone il problema della validità del mandato originario per partecipare ad una gara precedentemente andata deserta. Fermo restando il principio secondo il quale il mandato si riferisce ad un appalto specifico, si può ritenere in questo caso valido l'utilizzo dello stesso per l'affidamento degli stessi lavori in un secondo esperimento di gara.

Collettività: in presenza di più di un mandante il mandato viene conferito congiuntamente da tutti, si intende quindi preclusa la possibilità che ciascuna impresa mandante determini condizioni specifiche relative alla propria partecipazione al raggruppamento.

Conferimento di rappresentanza: la capogruppo ha la rappresentanza attiva e passiva e quindi può agire, anche in sede processuale, sia in nome proprio che per conto delle mandanti, tale rappresentanza è conferita mediante una procura in virtù della quale la capogruppo ha il potere di utilizzare il nome del mandante, e di impegnarlo nei confronti dell'amministrazione appaltante. La rappresentanza processuale è esclusiva, ma tale prerogativa è andata affievolendosi negli anni ad opera della giurisprudenza, che ha ammesso i ricorsi anche delle mandanti prima dell'aggiudicazione, o nel caso di inerzia della mandataria.

Non onerosità: l'art. 23 comma 8 del d. lgs. 406/91 stabilisce che il mandato è gratuito, per cui nessun compenso viene riconosciuto alla capogruppo per il fatto di contrattare con la stazione appaltante anche per le mandanti; questo principio deroga alla presunzione di onerosità del mandato prevista all'art. 1709 del codice civile.

Irrevocabilità: questo principio deriva dalla natura di mandato improprio (in rem propriam), e trova supporto nel fatto che anche la revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante, quindi, l'offerta, e nel caso di aggiudicazione il contratto d'appalto, restano in vita anche in presenza di fatti talmente gravi da far venir meno il vincolo fiduciario tra le imprese che rendano impossibile la prosecuzione del rapporto. Si è voluto con tale previsione creare un vincolo tra le imprese stabile e immodificabile per tutta la durata del rapporto contrattuale.

FORMA E CONTENUTO DELLA PROCURA

L'art. 23, comma 8, del d. lgs. 406/91 stabilisce che il mandato per la costituzione di un'A.T.I. deve risultare da una scrittura privata autenticata. Se considerata singolarmente, questa prescrizione può dar luogo a dubbi circa i soggetti legittimati ad autenticare tale scrittura, ed infatti, in qualche occasione si è reso necessario l'intervento del giudice amministrativo per escludere la competenza del segretario comunale, o di altro ufficiale da esso incaricato, all'autentica di tale atto.

Tale soluzione è giustificata dal contenuto dell'art. 1392 del codice civile secondo cui "la procura non ha effetto se non è conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante (nella fattispecie la capogruppo) deve concludere.

Il regolamento sulla contabilità di Stato (r.d. 827/1924) al capo IV sez. I detta tutta una serie di norme riguardanti la forma che il contratto pubblico d'appalto deve assumere, e in particolare fa rinvio alla legge notarile, il che non lascia dubbi sul fatto che il contratto d'appalto di opere pubbliche deve risultare da atto autenticato da un notaio. Di conseguenza, per le considerazioni fatte sopra, anche il mandato, con la relativa procura, deve essere conferito in questo modo.

La normativa civilistica prescrive la forma ad substantiam, vale a dire che una forma diversa comporta la nullità con conseguente esclusione dalla gara.

Per quanto riguarda il contenuto minimo essenziale del mandato, non esiste una normativa specifica in merito, ma si ritiene opportuno segnalare alcuni elementi necessari ai fini dell'esatta identificazione dell'oggetto dell'atto in esame:

a) dati identificativi delle parti che intervengono alla costituzione del mandato quali rappresentanti delle imprese associanti,

b) riferimento allo specifico appalto per il quale sarà presentata l'offerta congiunta,

c) il tipo di associazione che si intende costituire,

d) riferimento alle iscrizioni possedute dalle imprese,

e) nel caso vi siano imprese cooptate individuazione delle stesse,

f) identificazione della mandataria e del legale rappresentante che agisce per l'esecuzione del mandato,

g) poteri conferiti a tale soggetto,

h) sottoscrizione del notaio.

REGOLAMENTO DEL MANDATO

Oltre al mandato e alla procura, le parti che si associano di norma stipulano anche un altro atto e cioè il regolamento di mandato. Si tratta di un contratto di natura privatistica attraverso il quale le imprese disciplinano i rapporti interni (divisione delle quote dei lavori, partecipazione agli utili e ai costi ecc.).

L'atto in questione non ha alcun effetto nei confronti dell'amministrazione appaltante, per cui se un'impresa associata non si attiene alle disposizioni in esso contenute, la sua inadempienza non solleva il raggruppamento dalle sue responsabilità per ciò che concerne gli obblighi contrattuali.

TEMPO DI COSTITUZIONE DEL MANDATO.

Tutto quanto precedentemente stabilito circa il momento di costituzione di una Associazione Temporanea è stato profondamente modificato dalla nuova legge sui lavori pubblici n. 415/98. La nuova riforma della legge Merloni, approvata dal Senato il 10 novembre 1998, prevede norme sostanzialmente diverse in merito al momento di costituzione del mandato.

Il nuovo testo dell'articolo 13, dispone infatti al quinto comma che è consentita la presentazione di offerte congiunte da parte di associazioni di imprese e di consorzi di concorrenti di cui all'articolo 2062 del codice civile, ancorchè questi non siano ancora costituiti con regolare atto formale. Questi soggetti dovranno dichiarare in sede di presentazione dell'offerta la loro intenzione di formare il raggruppamento dopo l'aggiudicazione. L'offerta così presentata non è sottoscritta dalla sola impresa capogruppo, ma da tutte le imprese che formeranno l'A.T.I..

POSIZIONE GIURIDICA DELLE PARTI

La normativa generale e quella speciale in materia di appalti pubblici pongono delle obbligazioni in capo ai soggetti che si raggruppano in A.T.I., per individuare le quali è necessario innanzitutto fare riferimento alle norme del codice civile che disciplinano il contratto di mandato.

Naturalmente tali norme devono essere interpretate alla luce del fatto che le parti in questione sono pur sempre imprese, per cui alcuni comportamenti sono imposti a tali soggetti con maggior rigore. Primo fra tutti è l'obbligo imposto alla mandataria di comportarsi con la diligenza del buon padre di famiglia, in tal caso è giusto ritenere insufficiente una diligenza media e pretendere un comportamento conforme alle regole di correttezza professionale.

Altro obbligo per la capogruppo particolarmente importante nell'ambito degli appalti è quello di non eccedere i limiti imposti dal mandato, tali limiti sono già predeterminati in sede di costituzione della procura, e fanno si che il mancato rispetto configuri una responsabilità diretta ed esclusiva della capogruppo nei confronti delle mandanti, ma non nei confronti della stazione appaltante. Un esempio di eccesso di mandato può essere nella fattispecie il presentare un'offerta non conforme agli accordi presi tra le varie imprese riunite, è naturale che tale offerta è pienamente valida nei confronti della stazione appaltante, fermo restando che nei rapporti tra le varie imprese riunite si determineranno le responsabilità della mandataria, contro la quale possono rivalersi le singole mandanti.

Per quanto riguarda l'obbligo di comunicare alle mandanti l'esecuzione del mandato, l'evidenza pubblica della procedura di affidamento di lavori pubblici, fa si che pur in mancanza di comunicazione, il mandante è sempre in grado di conoscere se la capogruppo ha eseguito correttamente il mandato, per cui si può prescindere da tale comunicazione senza particolari attribuzioni di responsabilità del mandatario che l'abbia omessa.

Il mandante a sua volta deve somministrare al mandatario i mezzi necessari per l'esecuzione del mandato, il che presuppone che vi sia un obbligo di dare o di fare tutto ciò che è necessario per rendere possibile la presentazione dell'offerta. Da ciò si desume che il mandante è tenuto a fornire tutti gli elementi necessari per l'individuazione dell'offerta, compresi, nel caso di appalti sopra soglia, i giustificativi dei prezzi relativi alle fasi lavorative che questi intende assumere; deve inoltre consegnare i documenti comprovanti i propri requisiti da presentare in sede di gara.

Infine le imprese costituite in A.T.I. devono sottostare ad una reciproca "cooperazione", che costituisce la ragione stessa del raggruppamento. Come ha fatto notare la giurisprudenza (cfr. Corte dei Conti, sez. contr. 11/7/ 1997, n. 104) la mancanza di collaborazione tra le imprese comporta "una deviazione dalla funzione tipica dell'istituto associativo" in quanto in luogo di un rapporto tra stazione appaltante e raggruppamento, si verrebbe a determinare un rapporto tra amministrazione e soggetti associati con una configurazione completamente diversa da quella con la quale si è contrattato in precedenza.

MODIFICAZIONI DELL'ATTO COSTITUTIVO

Il principio generale che vige in tema di associazioni di imprese è l'immodificabilità della composizione del raggruppamento successivamente all'aggiudicazione dell'appalto; questo sia nel caso di ampliamento che nel caso di riduzione delle imprese associate. La mancata previsione di una norma in proposito depone in favore di tale principio, visto che nel caso particolare del fallimento di una delle parti esiste una disciplina della fattispecie; se infatti il legislatore avesse voluto ammettere anche altre ipotesi di modificazione del raggruppamento, avrebbe previsto una disciplina in proposito, o al massimo, avrebbe esteso quella relativa al fallimento.

A rendere più concrete queste affermazioni interviene la legge Merloni-ter, non ancora in vigore, che aggiunge all'articolo 13 il comma 5-bis, nel quale è stabilito il divieto di modificare in qualsiasi modo la composizione dell'A.T.I. o del consorzio rispetto a quella che si è presentata in sede di offerta.

Nella prassi le amministrazioni aggiudicatrici hanno sempre negato la possibilità di ridurre la compagine associativa, per l'ovvia ragione che il raggruppamento così modificato potrebbe non avere più i requisiti necessari per l'aggiudicazione dell'appalto; e su questa linea di condotta si sono tenute anche nel caso di subentro di nuove imprese nel raggruppamento ancorchè quest'operazione comporti un ampliamento dei requisiti suddetti. Tale comportamento ha portato le imprese ad assumere la prassi dei cosiddetti patti interni, con i quali ci si accorda per modificare la distribuzione delle fasi lavorative tra le varie associate, arrivando ben oltre il proprio limite di iscrizione. Questa prassi è senza dubbio illegittima, e quindi potrebbe giustificare, nel caso l'amministrazione venisse a conoscenza degli accordi in questione, la sua volontà di rescindere il contratto d'appalto. Le nuove previsioni legislative pongono fine ai numerosi dubbi interpretativi grazie all'espressa indicazione del divieto in esame, nonché grazie alla previsione della presentazione di un'offerta sottoscritta da tutte le imprese del raggruppamento, anche se non ancora costituite in A.T.I., e non più dalla singola capogruppo. La conseguenza che deriva dall'inosservanza del divieto è la nullità del contratto, per il venir meno di uno dei soggetti contrattuali, visto che l'originario raggruppamento è stato sostituito da un nuovo soggetto.

FALLIMENTO DI UN'IMPRESA RIUNITA IN A.T.I.

La fattispecie è disciplinata all'articolo 25 del d. lgs. 406/91, che distingue il caso in cui fallisce una mandante da quello di fallimento della mandataria. All'ipotesi del fallimento è paragonata anche quella della morte, o sopravvenuta incapacità per interdizione o inabilitazione, del titolare di un'impresa individuale. Nel caso di fallimento della mandataria, l'amministrazione aggiudicatrice può scegliere un'altra impresa che si costituisca mandataria del raggruppamento, ovviamente questa nuova capogruppo può essere una delle mandanti solo se ci si trova nell'ipotesi di associazione di tipo orizzontale; se invece trattasi di associazione verticale il requisito di iscrizione all'A.N.C. non è posseduto dalle imprese mandanti, per cui nessuna di queste può costituirsi come capogruppo del raggruppamento. La costituzione della nuova mandataria avviene a norma dell'articolo 23, per cui attraverso un mandato con procura da parte delle imprese mandanti, ma è subordinata al gradimento dell'amministrazione appaltante, che, in caso di dissenso, può recedere dall'appalto. Il subentro di una nuova capogruppo costituisce una deroga alle norme di diritto privato in tema di fallimento,e in particolare all'articolo 81 della legge fallimentare, che disciplina l'ipotesi del fallimento in un contratto d'appalto. In questa è stabilito che il curatore subentra all'impresa fallita, ma siccome il curatore non ha i requisiti tecnici, economici e finanziari richiesti per gli appalti di lavori pubblici, non è ammissibile che questi si sostituisca nel rapporto contrattuale.

Se il fallimento riguarda invece una delle imprese mandanti non c'è la facoltà dell'amministrazione di recedere dal contratto, ma si viene a creare una nuova responsabilità da parte della capogruppo. Questa infatti può indicare un'altra impresa subentrante che abbia però i requisiti richiesti per la partecipazione al raggruppamento, o, se non effettua tale indicazione, è tenuta ad eseguire direttamente, anche mediante subappalto, o tramite le altre imprese mandanti (se possiedono i requisiti di iscrizione all'ANC), le fasi lavorative che facevano capo alla mandataria fallita.

MODIFICHE DELLA FORMA

Nel mandato di costituzione può essere previsto che una volta ottenuta l'aggiudicazione dell'appalto, le imprese associate possono trasformare il proprio raggruppamento nella forma, e costituire una società. Questa possibilità non può però essere trasfusa in un obbligo posto da parte delle stazioni appaltanti per le associazioni aggiudicatarie,