MANCATA PROROGA DEL PERIODO DI ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE

Il 2 marzo 1996 è scaduto il decreto legge n. 670 del 31 dicembre 1996 senza che il Parlamento sia riuscito a convertirlo in legge.

Tale decreto aveva prorogato il regime di esclusione automatica delle offerte anomale in appalti pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria (L. 9.927.175.000), meccanismo che la legge n. 109/94 (legge "Merloni") aveva inizialmente previsto per un periodo transitorio fino a fine '96.

La mancata riproposizione della disciplina sull'esclusione automatica delle offerte anomale, mediante la conversione in legge del decreto in parola, o l'emanazione di un ulteriore decreto legge con i medesimi contenuti, incide sulle procedure di affidamento in corso al 2 marzo 1997, determinando l'incertezza sulle norme da seguire nello svolgimento delle gare di aggiudicazione dei lavori.

In merito si ritiene utile far presente che assicurazioni informali fanno ritenere possibile un'apposita indicazione del Ministero LL.PP., con la quale verrebbero diramate ai Provveditorati alle Opere Pubbliche indicazioni conformi a quelle già adottate alcuni anni or sono, ancorchè in un contesto differente da quello che si presenta ora.

In quell'occasione, il Ministero dei Lavori Pubblici (Circolare n. 1195/UL del 31 maggio 1988) precisò:

"5. Presumibilmente, si potranno porre problemi di ordine transitorio, quale quello della applicabilità dell'art.17, comma 2, in argomento, alle gare relative a bandi emanati prima dell'entrata in vigore della norma stessa (14 marzo 1988, giorno della pubblicazione sulla G.U. della legge finanziaria 1988).

Occorre così stabilire quali effetti la nuova norma produca rispetto alle procedure di gara che, alla suddetta data, siano già state avviate ma non ancora concluse.

Al riguardo, si ritiene applicabile il principio più volte enunciato dal Consiglio di Stato, secondo cui la regola dell'immediata applicabilità delle nuove leggi procedimentali subisce eccezione allorchè il procedimento consti di varie fasi distinte, ciascuna delle quali resterà regolata dalla legge vigente al momento in cui fu posta in essere.

Nella specie la fase procedurale che viene in considerazione è quella del bando, desumendone che per i bandi pubblicati prima del 14 marzo 1988 si applicherà il regime dell'art.24, comma 3, legge n.584/1977, mentre per i bandi pubblicati dopo, e solo per essi, tornerà applicabile la disposizione dell'art.17, comma 2, di cui si tratta".

Ora, il Ministero, aderendo alla tesi sopra riportata del Consiglio di Stato, intenderebbe confermare la linea in base alla quale i bandi pubblicati prima del 2 marzo 1997 sono regolati dalle norme vigenti al momento della pubblicazione del bando (e pertanto le relative gare si dovrebbero svolgere mediante l'esclusione automatica delle offerte anomale prevista dal bando stesso), mentre quelli pubblicati a decorrere dal 2 marzo sono regolati dalle norme che vietano la possibilità di previsione di meccanismi automatici di esclusione delle offerte, lasciando comunque all'amministrazione appaltante la possibilità di procedere, successivamente all'aggiudicazione e prima della sua ratifica da parte dell'organo deliberante, ad una valutazione di merito, ma non più automatica, delle offerte che possono presentare carattere di anormalità.

In particolare, per quanto riguarda i nuovi affidamenti di lavori pubblici, i cui bandi di gara siano pubblicati a partire dal 2 marzo 1997 (momento a decorrere dal quale non ha più efficacia il D.L. 670/96), si è dell'avviso che sia necessario distinguere tra procedure di gara d'appalto di rilevanza comunitaria e procedure di rilevanza nazionale.

Per gli affidamenti di lavori pubblici di importo pari o superiore a 9.927.175.000 (5 milioni di ECU) occorre fare necessariamente riferimento alla disciplina comunitaria, di cui all'art. 30 della Direttiva 93/37/CEE, che prevede una procedura di verifica della anomalìa in contraddittorio con le imprese.

In tale contesto, le amministrazioni appaltanti, nell'esercizio del potere di autoregolamentazione, possono prevedere comunque, nel bando di gara, la soglia di "presunzione" di anomalìa delle offerte, riproducendo espressamente il contenuto corrispondente a quello dell'ex art. 4 del D.L. n. 670/96.

In sostanziale analogia a quanto ora specificato per gli interventi comunitari, per quanto concerne gli affidamenti di lavori pubblici di importo inferiore a 5 milioni di ECU, le amministrazioni appaltanti possono verificare l'offerta anormalmente bassa, fermo restando che non sarà più possibile far ricorso alla procedura di esclusione automatica delle offerte anomale.

In ogni caso, dette amministrazioni possono comunque procedere, discrezional-mente, all'individuazione della soglia di "presunzione" di anomalìa, previa indicazione nel bando di gara, nonchè alla valutazione delle offerte sospettate di anomalìa.

Per quanto riguarda, infine, l'ipotesi di reintroduzione di meccanismi di esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, per le gare di rilevanza nazionale, il Ministero si è dichiarato favorevole, ancorchè, tuttora, stia studiando le modalità più idonee.

In particolare, esso potrebbe scegliere la strada del varo del decreto ministeriale, con la "messa a regime" delle disposizioni di cui all'art.21, comma 1 bis, prima parte, delle leggi n.109 e 216 (ove è prevista l'individuazione con decreto ministeriale di una percentuale di ribasso massimo ammissibile), ovvero quella dell'inserimento di una disposizione ad hoc, nell'ambito del decreto legge per l'occupazione, che il Governo si appresterebbe a varare.

Infine, si rammenta che il disegno di legge che riproduce larga parte dei contenuti del D.L. 670/97 - ivi compresa la "sanatoria" degli atti e dei provvedimenti adottati e dei rapporti giuridici sorti sulla base del decreto non convertito - è stato approvato dal Consiglio dei Ministri e sarà trasmesso quanto prima alle Camere, dove si auspica una rapida approvazione.MANCATA PROROGA DEL PERIODO DI ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE

Il 2 marzo 1996 è scaduto il decreto legge n. 670 del 31 dicembre 1996 senza che il Parlamento sia riuscito a convertirlo in legge.

Tale decreto aveva prorogato il regime di esclusione automatica delle offerte anomale in appalti pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria (L. 9.927.175.000), meccanismo che la legge n. 109/94 (legge "Merloni") aveva inizialmente previsto per un periodo transitorio fino a fine '96.

La mancata riproposizione della disciplina sull'esclusione automatica delle offerte anomale, mediante la conversione in legge del decreto in parola, o l'emanazione di un ulteriore decreto legge con i medesimi contenuti, incide sulle procedure di affidamento in corso al 2 marzo 1997, determinando l'incertezza sulle norme da seguire nello svolgimento delle gare di aggiudicazione dei lavori.

In merito si ritiene utile far presente che assicurazioni informali fanno ritenere possibile un'apposita indicazione del Ministero LL.PP., con la quale verrebbero diramate ai Provveditorati alle Opere Pubbliche indicazioni conformi a quelle già adottate alcuni anni or sono, ancorchè in un contesto differente da quello che si presenta ora.

In quell'occasione, il Ministero dei Lavori Pubblici (Circolare n. 1195/UL del 31 maggio 1988) precisò:

"5. Presumibilmente, si potranno porre problemi di ordine transitorio, quale quello della applicabilità dell'art.17, comma 2, in argomento, alle gare relative a bandi emanati prima dell'entrata in vigore della norma stessa (14 marzo 1988, giorno della pubblicazione sulla G.U. della legge finanziaria 1988).

Occorre così stabilire quali effetti la nuova norma produca rispetto alle procedure di gara che, alla suddetta data, siano già state avviate ma non ancora concluse.

Al riguardo, si ritiene applicabile il principio più volte enunciato dal Consiglio di Stato, secondo cui la regola dell'immediata applicabilità delle nuove leggi procedimentali subisce eccezione allorchè il procedimento consti di varie fasi distinte, ciascuna delle quali resterà regolata dalla legge vigente al momento in cui fu posta in essere.

Nella specie la fase procedurale che viene in considerazione è quella del bando, desumendone che per i bandi pubblicati prima del 14 marzo 1988 si applicherà il regime dell'art.24, comma 3, legge n.584/1977, mentre per i bandi pubblicati dopo, e solo per essi, tornerà applicabile la disposizione dell'art.17, comma 2, di cui si tratta".

Ora, il Ministero, aderendo alla tesi sopra riportata del Consiglio di Stato, intenderebbe confermare la linea in base alla quale i bandi pubblicati prima del 2 marzo 1997 sono regolati dalle norme vigenti al momento della pubblicazione del bando (e pertanto le relative gare si dovrebbero svolgere mediante l'esclusione automatica delle offerte anomale prevista dal bando stesso), mentre quelli pubblicati a decorrere dal 2 marzo sono regolati dalle norme che vietano la possibilità di previsione di meccanismi automatici di esclusione delle offerte, lasciando comunque all'amministrazione appaltante la possibilità di procedere, successivamente all'aggiudicazione e prima della sua ratifica da parte dell'organo deliberante, ad una valutazione di merito, ma non più automatica, delle offerte che possono presentare carattere di anormalità.

In particolare, per quanto riguarda i nuovi affidamenti di lavori pubblici, i cui bandi di gara siano pubblicati a partire dal 2 marzo 1997 (momento a decorrere dal quale non ha più efficacia il D.L. 670/96), si è dell'avviso che sia necessario distinguere tra procedure di gara d'appalto di rilevanza comunitaria e procedure di rilevanza nazionale.

Per gli affidamenti di lavori pubblici di importo pari o superiore a 9.927.175.000 (5 milioni di ECU) occorre fare necessariamente riferimento alla disciplina comunitaria, di cui all'art. 30 della Direttiva 93/37/CEE, che prevede una procedura di verifica della anomalìa in contraddittorio con le imprese.

In tale contesto, le amministrazioni appaltanti, nell'esercizio del potere di autoregolamentazione, possono prevedere comunque, nel bando di gara, la soglia di "presunzione" di anomalìa delle offerte, riproducendo espressamente il contenuto corrispondente a quello dell'ex art. 4 del D.L. n. 670/96.

In sostanziale analogia a quanto ora specificato per gli interventi comunitari, per quanto concerne gli affidamenti di lavori pubblici di importo inferiore a 5 milioni di ECU, le amministrazioni appaltanti possono verificare l'offerta anormalmente bassa, fermo restando che non sarà più possibile far ricorso alla procedura di esclusione automatica delle offerte anomale.

In ogni caso, dette amministrazioni possono comunque procedere, discrezional-mente, all'individuazione della soglia di "presunzione" di anomalìa, previa indicazione nel bando di gara, nonchè alla valutazione delle offerte sospettate di anomalìa.

Per quanto riguarda, infine, l'ipotesi di reintroduzione di meccanismi di esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, per le gare di rilevanza nazionale, il Ministero si è dichiarato favorevole, ancorchè, tuttora, stia studiando le modalità più idonee.

In particolare, esso potrebbe scegliere la strada del varo del decreto ministeriale, con la "messa a regime" delle disposizioni di cui all'art.21, comma 1 bis, prima parte, delle leggi n.109 e 216 (ove è prevista l'individuazione con decreto ministeriale di una percentuale di ribasso massimo ammissibile), ovvero quella dell'inserimento di una disposizione ad hoc, nell'ambito del decreto legge per l'occupazione, che il Governo si appresterebbe a varare.

Infine, si rammenta che il disegno di legge che riproduce larga parte dei contenuti del D.L. 670/97 - ivi compresa la "sanatoria" degli atti e dei provvedimenti adottati e dei rapporti giuridici sorti sulla base del decreto non convertito - è stato approvato dal Consiglio dei Ministri e sarà trasmesso quanto prima alle Camere, dove si auspica una rapida approvazione.