APPALTI PUBBLICI - L’AUTORITA’ DI VIGILANZA PUO’ DISPORRE LE ANNOTAZIONI NEL CASELLARIO SOLO DOPO IL CONTRADDITORIO CON L’IMPRESA

(Tribunale Amministrativo Regionale Lazio, Roma, Sezione III^ del 13/4/2010 n. 6640)

1. L’annotazione nel casellario informatico ha un autonomo contenuto lesivo, in base alla espressa previsione dell’art 38 lettera h) del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006. Poiché, in base a tale norma, costituisce una autonoma causa di esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche, aver reso, nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara, false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione “ risultanti dai dati in possesso dell’osservatorio”, è con l’annotazione che si verifica la condizione per cui consegue l’esclusione dalle gare per un anno.

Come per tutti i provvedimenti sanzionatori l’efficacia della sospensione non può che decorrere dal momento del provvedimento o, anzi, dalla sua comunicazione al destinatario, trattandosi di provvedimento per sua natura recettizio. La legge n° 15 dell’11-2-2005, che ha introdotto l’art 21 bis nella legge n° 241 del 7-8-1990, ha affermato espressamente, codificando un principio già considerato generale dalla dottrina e dalla giurisprudenza amministrativa, che il provvedimento amministrativo, limitativo della sfera giuridica dei privati, acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile.

2. L’annotazione non può essere considerata, quando comporti l’esclusione dalle gare per l’anno successivo, altro che una sanzione ulteriore disposta dalla Autorità di Vigilanza accanto alle misure previste dall’art 6 comma 11 e dall’articolo 48. Pertanto può essere legittimamente adottata solo a seguito di un procedimento che assicuri il contraddittorio dell’interessato e la valutazione da parte dell’Autorità del presupposto per procedere all’annotazione, in particolare in relazione alla falsità delle dichiarazioni ( TAR Lazio, III, sentenza 11068 del 2009; cfr altresì Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2009. n. 1414, sulla necessità dell’interlocuzione con l’impresa in ordine alle irregolarità riscontrate e alle relative ragioni).

L’annotazione non può configurarsi come un atto automatico e dovuto, meramente consequenziale alla comunicazione della esclusione da parte della stazione appaltante.

Per avere conferma di tale interpretazione è sufficiente fare riferimento all’art 6 comma 11 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006. Tale norma prevede il potere sanzionatorio che l’Autorità può esercitare al verificarsi del presupposto delle false dichiarazioni, disponendo che agli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti alle stazioni appaltanti, possa applicarsi una sanzione pecuniaria. La sanzione pecuniaria non può essere, di per sé, ritenuta più grave della esclusione dalle gare per un anno; poiché, necessariamente per l’applicazione della sanzione pecuniaria, in base ai principi generali in materia sanzionatoria, l’Autorità deve valutare quanto meno la colpevolezza ai sensi dell’art 3 della legge n° 689 del 24-11-1981, ne deriva che anche per disporre l’annotazione, l’Autorità deve operare tale valutazione.

L’art 48 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006 prevede, nel caso degli stesso presupposti delle false dichiarazioni relative al possesso dei requisiti, il potere dell’Autorità di sospendere dalle gare tra un minimo un mese e un massimo di dodici mesi, con una graduazione della sanzione ignota all’art 38 lettera h).

Inoltre, l’art 27 lettera s) del d.p.r n°34 del 2000 che, allo stato, regola il casellario informatico prevede l’iscrizione di falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara “accertate in esito alle procedure di cui all’art 10 comma 1 quater” della legge n° 109 dell’11-2-1994; tale norma si riferisce alle sanzioni irrogate dall’Autorità. Nell’ambito della disciplina anteriore al codice degli appalti era dunque chiaro che l’annotazione per false dichiarazioni potesse conseguire solo ad un procedimento analogo a quello sanzionatorio. Pur nella lacunosità delle norme del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006, riguardo ai poteri della Autorità di Vigilanza, non si può ritenere che il presupposto per procedere ad una annotazione per false dichiarazioni, tenendo conto in particolare della gravità della conseguenze ex art 38 lettera h) ( esclusione dalle gare per un anno), non sia oggetto di valutazione da parte dell’Autorità prima di procedere all’inserimento della annotazione.

Del resto anche l’Autorità, nella propria determinazione n. 1 del 2008, afferma di procedere all’ annotazione nel Casellario informatico, salvo il caso, in cui consti l’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante. Come già affermato dalla sezione, si deve ravvisare, dunque, pena la irrazionalità del sistema sanzionatorio in materia di contratti pubblici, in capo all’Autorità un potere valutativo che, a differenza di quanto opinato dall’amministrazione, impone l’analisi delle eventuali esimenti addotte dall’impresa al fine di escludere la propria responsabilità per dichiarazioni non veritiere, non comprendendosi altrimenti a quali situazioni le locuzioni, generiche, quale ad es. l’”inconferenza”, della determinazione n° 1 del 2008, si riferiscano (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 novembre 2009 , n. 11068).