Rapporto di lavoro - Legge 183/2010 - maxi sanzione per il lavoro sommerso - ministero del lavoro - circolare 38/2010

Con circolare n. 38/2010 del 12 novembre 2010, il Ministero del Lavoro ha fornito indicazioni operative al personale ispettivo in merito alle modifiche apportate dall’art. 4 della Legge 4 novembre 2010, n. 183, alla disciplina della cosiddetta “maxi-sanzione per il lavoro nero”

Natura della maxi-sanzione e presupposto identificativo del “lavoro nero”

In primo luogo, il Ministero del Lavoro sottolinea che la nuova norma:

- conferma la natura di misura sanzionatoria aggiuntiva della maxi-sanzione, in quanto la stessa non si sostituisce ma va a sommarsi a tutte le altre sanzioni previste dall’ordinamento nei casi di irregolare costituzione del rapporto di lavoro (mancata consegna al lavoratore del documento recante le informazioni concernenti l’instaurazione del rapporto di lavoro, omesse registrazioni sul libro unico del lavoro, ecc.);

- individua l’indice rilevatore del lavoro sommerso, nonché il presupposto applicativo della maxi-sanzione, nell’impiego di lavoratori in assenza di comunicazione preventiva di instaurazione del rapporto di lavoro, ai sensi dell’art. 9-bis, comma 2, della Legge 28 novembre 1996, n. 608, come sostituito, da ultimo, dall’articolo unico, comma 1180, della Legge 27 dicembre 2006, n. 296.

In questa ipotesi, pertanto, la mancata comunicazione preventiva al Centro per l’impiego non è soggetta alla specifica sanzione amministrativa stabilita dall’art. 19, comma 3, del Decreto Legislativo 10 settembre 2003, n. 276 in quanto assorbita nella fattispecie più grave di cui all’art. 4 della Legge n. 183/2010.

Tuttavia – osserva il Ministero – la prima sanzione è comunque applicabile sia in tutti gli altri casi, diversi dal lavoro subordinato, nei quali è prevista la comunicazione del rapporto al Centro per l’impiego (collaborazioni coordinate e continuative, anche a progetto; associazioni in partecipazione; tirocini), sia con riferimento ai rapporti di natura subordinata quando la mancata tempestiva comunicazione non determini la contestazione della maxi-sanzione.

Campo di applicazione della maxi-sanzione

L’attuale formulazione legislativa si riferisce soltanto “ai lavoratori subordinati senza preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro” alle dipendenze di datori di lavoro privati (ovvero anche di enti pubblici economici), con esclusione dei lavoratori domestici.

La maxi-sanzione non è quindi applicabile ai rapporti di lavoro genuinamente instaurati con lavoratori autonomi e parasubordinati (come, ad esempio, le collaborazioni coordinate e continuative, anche a progetto, e l’associazione in partecipazione con apporto di lavoro), per i quali non sia stata effettuata, qualora normativamente prevista, la comunicazione preventiva al Centro per l’impiego (ferma restando la sanzionabilità dell’omessa comunicazione).

Secondo il Ministero, tuttavia, per le altre tipologie di rapporto di lavoro per le quali non è prevista la comunicazione al Centro per l’impiego (ad esempio, lavoro accessorio o prestazioni rese dai soggetti indicati dall’art. 4, comma 1, numeri 6 e 7, del Decreto del Presidente della Repubblica 30 giugno 1965, n. 1124), il requisito della subordinazione è “dato per accertato”, con conseguente applicazione della maxi-sanzione, qualora non siano stati eseguiti i relativi e diversi adempimenti formalizzati nei confronti della Pubblica Amministrazione, utili a comprovare la regolarità del rapporto. Il Ministero del Lavoro ritiene quindi che sia possibile applicare la maxi-sanzione qualora non sia stata effettuata:

- la comunicazione all’Istituto assicuratore prevista dall’art. 23 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 1124/1965, per il coniuge, i figli, anche naturali o adottivi, gli altri parenti, gli affini, gli affiliati, gli affidati del datore di lavoro che prestino, con o senza retribuzione, alle di lui dipendenze opera manuale e anche non manuale, e per i soci delle cooperative e di ogni altro tipo di società, anche di fatto, comunque denominata, costituita od esercitata, i quali prestino opera manuale oppure non manuale;

- la comunicazione all’INPS/INAIL connessa all’attivazione di prestazioni di lavoro occasionale di natura accessoria.

In riferimento all’ipotesi di attivazione di una prestazione di lavoro autonomo occasionale ai sensi dell’art. 2222 del Codice civile, il Ministero precisa che il personale ispettivo provvederà ad irrogare la maxi-sanzione in assenza della documentazione utile ad un verifica circa la pretesa autonomia del rapporto.

Esclusioni dalla applicazione della maxi-sanzione

La circolare in commento evidenzia che la maxi-sanzione non trova applicazione nelle fattispecie di seguito richiamate.

- Qualificazione in chiave subordinata – effettuata dagli organi di vigilanza in sede di accertamento ispettivo – di rapporti di lavoro originariamente instaurati come autonomi o parasubordinati nel rispetto dei relativi obblighi di natura documentale.

- Spontanea ed integrale regolarizzazione – eseguita in data antecedente al primo accesso in azienda del personale ispettivo o alla eventuale convocazione per l’espletamento del tentativo di conciliazione monocratica – del rapporto di lavoro avviato senza la preventiva comunicazione obbligatoria di instaurazione. Al riguardo, il Ministero precisa che:

- fino alla scadenza del primo adempimento contributivo (cioè fino al giorno 16 del mese successivo a quello di inizio del rapporto di lavoro), il datore di lavoro, che non sia destinatario di accertamenti ispettivi, può evitare l’applicazione della maxi-sanzione anche con la sola comunicazione al Centro per l’impiego, dalla quale risulti la data di effettiva instaurazione del rapporto di lavoro (restano fermi i successivi e i conseguenti adempimenti previdenziali e la piena sanzionabilità anche della tardiva comunicazione);

- successivamente alla data di scadenza degli obblighi contributivi, il datore di lavoro (in assenza di procedimenti di verifica, controllo, richieste di documenti/informazioni, accertamento, ivi compreso il tentativo di conciliazione monocratica), può evitare l’applicazione della maxi-sanzione solo se procede alla denuncia spontanea della propria posizione debitoria entro dodici mesi dal termine fissato per il pagamento dei contributi o dei premi dovuti agli Istituti previdenziali e sempre che il versamento degli interi importi dei contributi o premi dovuti per tutto il periodo di irregolare occupazione sia effettuato entro trenta giorni dalla denuncia, unitamente al pagamento della sanzione civile prevista dall’art. 116, comma 8, lett. b), della Legge 23 dicembre 2000, n. 388 e previa comunicazione al Centro per l’impiego da cui risulti la data di effettiva instaurazione del rapporto di lavoro (ferma restando la sanzionabilità anche della tardiva comunicazione). L’art. 116, comma 8, lett. b), della Legge n. 388/2000, prevede il pagamento di una sanzione civile, in ragione d’anno, pari al 30%; la sanzione civile non può essere superiore al 60% dell’importo dei contributi o premi non corrisposti entro la scadenza di legge. Qualora la denuncia della situazione debitoria sia effettuata spontaneamente prima di contestazioni o richieste da parte degli Enti impositori, e comunque entro dodici mesi dal termine stabilito per il pagamento dei contributi o premi, sempre che il versamento dei contributi o premi sia eseguito entro trenta giorni dalla denuncia stessa, è dovuta una sanzione civile, in ragione d’anno, pari al tasso ufficiale di riferimento maggiorato di 5,5 punti; tale sanzione non può essere superiore al 40% dell’importo dei contributi o premi non corrisposti entro la scadenza di legge.

- Ai sensi dell’art. 3, comma 4, della Legge n. 183/2010, la maxi-sanzione non trova inoltre applicazione qualora dagli adempimenti di carattere contributivo, precedentemente assolti, si evidenzi comunque la volontà di non occultare il rapporto di lavoro, anche se si tratta di differente qualificazione. In proposito, la circolare pone in rilievo, fra l’altro, che:

- laddove il personale ispettivo riscontri l’impiego di lavoratori subordinati in mancanza della preventiva comunicazione obbligatoria, gli unici documenti idonei ad escludere l’applicazione della maxi-sanzione sono quelli comprovanti l’assolvimento degli obblighi di natura contributiva (DM10, EMENS, UNIEMENS). A parere del Ministero, sarebbe da escludere l’efficacia esimente di altra documentazione (quale, ad esempio, il libro unico del lavoro, il contratto individuale di lavoro, la tessera personale di riconoscimento, la documentazione assicurativa e fiscale), in quanto inidonea a comprovare l’intenzione di non occultare il rapporto di lavoro;

- l’effetto esimente opera anche nel caso in cui l’adempimento degli obblighi contributivi attenga a gestioni previdenziali diverse da quelle del Fondo Pensioni Lavoratori Dipendenti. In particolare, qualora il rapporto di lavoro qualificato dal datore di lavoro come parasubordinato venga, a seguito di accertamento ispettivo, inquadrato nell’ambito del lavoro subordinato, l’eventuale versamento tempestivo alla Gestione separata per il medesimo lavoratore esclude l’applicazione della maxi-sanzione, anche in mancanza della comunicazione preventiva di instaurazione del rapporto di lavoro (resta comunque ferma la sanzionabilità della tardiva comunicazione).

- A conferma di quanto già affermato nella circolare n. 20/2008 del 21 agosto 2008, il Ministero fa presente che la maxi-sanzione non può essere comminata nelle ipotesi in cui l’azienda, che si è affidata a professionisti o associazioni di categoria per le comunicazioni di instaurazione dei rapporti di lavoro, si trovi a non poter effettuare la comunicazione in via telematica mediante il modello “UniLAV”, in coincidenza con le ferie o la chiusura dei soggetti abilitati. Ciò a condizione che il datore di lavoro abbia provveduto all’invio della comunicazione preventiva, a mezzo fax mediante il modello “UniUrg”, documentando agli organi di vigilanza l’affidamento degli adempimenti ad un soggetto abilitato e la chiusura del medesimo (resta comunque fermo l’obbligo di inviare la comunicazione ordinaria nel primo giorno utile successivo alla riapertura degli uffici dell’incaricato).

Fattispecie particolari

La circolare ministeriale rimarca che i rapporti di lavoro domestico sono esclusi dall’ambito di applicazione della maxi-sanzione soltanto se i prestatori di lavoro sono addetti con continuità al funzionamento della vita familiare e non siano quindi impiegati dal datore di lavoro in altra attività imprenditoriale o professionale.

Viene inoltre precisato che la maxi-sanzione si aggiunge alle sanzioni penali previste nei casi di impiego irregolare di lavoratori extracomunitari clandestini, o comunque privi del permesso di soggiorno per motivi di lavoro, ovvero di minori privi dei requisiti stabiliti per l’ammissione al lavoro.

Nonostante l’esplicito riferimento della nuova norma alla comunicazione preventiva di instaurazione del rapporto di lavoro, ad avviso del Ministero del Lavoro rientrano nel campo di applicazione della maxi-sanzione anche le Agenzie per il lavoro autorizzate alla somministrazione di lavoro (che possono effettuare la comunicazione dell’assunzione dei lavoratori in somministrazione entro il giorno venti del mese successivo) e le istituzioni scolastiche private (che possono comunicare i rapporti di lavoro entro i dieci giorni successivi all’instaurazione).

Con riferimento ai datori di lavoro del settore turistico, la circolare ricorda che, ai sensi dell’art. 4, comma 2, della Legge n. 183/2010, gli stessi, ove non siano in possesso di uno o più dei dati anagrafici inerenti ai lavoratori da assumere, possono integrare la comunicazione preventiva di assunzione entro il terzo giorno successivo a quello dell’instaurazione del rapporto di lavoro. Pertanto, la maxi-sanzione potrà essere irrogata soltanto in caso di personale impiegato senza la preventiva comunicazione semplificata, da cui risultino la tipologia contrattuale e identificazione del prestatore di lavoro.

Nel richiamare le istruzioni in precedenza impartite, il Ministero ribadisce che, nelle ipotesi di assunzioni per cause di forza maggiore o eventi straordinari, ai fini dell’esonero della maxi-sanzione il personale di vigilanza deve valutare attentamente tutte le concrete circostanze del caso, annotando nel verbale di primo accesso ispettivo le giustificazioni addotte dal datore di lavoro circa la mancata comunicazione preventiva e se sussistesse una oggettiva impossibilità di conoscere anticipatamente numero e nominativi dei lavoratori occupati.

Importo della maxi-sanzione e delle sanzioni civili previdenziali

Ai sensi dell’art. 4 della Legge n. 183/2010, nei casi di impiego di lavoratori subordinati senza la preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro, si applica la sanzione amministrativa da euro 1.500 ad euro 12.000 per ciascun lavoratore irregolare, maggiorata di euro 150 per ogni giornata di effettivo lavoro.

La maxi-sanzione è stata quindi confermata nell’importo già fissato dalla previgente disciplina.

La nuova norma ha peraltro introdotto una fattispecie sanzionatoria attenuata, che ricorre nelle ipotesi in cui il datore di lavoro abbia regolarizzato il rapporto solo successivamente all’effettiva instaurazione e soltanto in parte, ovvero quando il datore di lavoro abbia fatto svolgere al lavoratore un periodo parzialmente in “nero”, pur a fronte di un successivo periodo di regolare occupazione. In queste ipotesi l’importo della sanzione è compreso fra euro 1.000 ed euro 8.000 per ogni lavoratore irregolare, maggiorato di euro 30 per ciascuna giornata di lavoro irregolare.

In proposito, il Ministero sottolinea che, in entrambe le fattispecie di illecito suindicate, il personale ispettivo deve ammettere il trasgressore al pagamento della sanzione in misura ridotta, ai sensi dell’art. 16 della Legge 24 novembre 1981, n. 689. Di conseguenza, la sanzione amministrativa applicabile sarà pari, rispettivamente, a euro 3.000 per lavoratore, oltre a euro 50 di maggiorazione giornaliera, ed a euro 2.000 per lavoratore, oltre a euro 10 di maggiorazione giornaliera.

L’art. 4 della Legge n. 183/2010 ha inoltre modificato l’importo delle sanzioni civili connesse all’evasione di contributi e premi riferiti a ciascun lavoratore irregolare per entrambe le ipotesi di illecito sopra evidenziate.

In particolare, la previsione del tetto minimo di euro 3.000 è stata sostituita da un aumento del 50% delle sanzioni civili preesistenti.

A parere del Ministero, le nuove modalità di calcolo degli importi delle sanzioni civili si applicano con riferimento agli accertamenti iniziati dopo il 24 novembre 2010 (data di entrata in vigore della Legge n. 183/2010), anche se le omissioni si riferiscono a periodi di lavoro irregolari antecedenti a tale data.

Organi competenti ad irrogare la maxi-sanzione

La competenza ad irrogare la maxi-sanzione, riconosciuta in passato al solo personale ispettivo delle Direzioni provinciali del lavoro, viene attribuita dalla nuova norma a tutti gli organi di vigilanza che effettuano accertamenti in materia di lavoro, fisco e previdenza (INPS, INAIL, ENPALS, Agenzia delle Entrate, Guardia di Finanza, ecc.).

Tali soggetti, pertanto, devono procedere alla contestazione/notificazione della misura sanzionatoria in discorso, ai sensi dell’art. 14 della Legge n. 681/1981, mediante il verbale unico di accertamento e notificazione introdotto dall’art. 33 della Legge n. 183/2010, e delle altre sanzioni connesse al “lavoro nero” rientranti nelle rispettive e specifiche competenze.

Con riferimento invece alle violazioni amministrative di esclusiva competenza del personale ispettivo del Ministero del Lavoro, la circolare pone in rilievo che gli organi di vigilanza suindicati continueranno ad inviare le relative segnalazioni alle Direzioni provinciali del lavoro territorialmente competenti, le quali, a loro volta, provvederanno ai conseguenti adempimenti a norma dell’art. 10, comma 5, del Decreto Legislativo 23 aprile 2004, n. 124, ed alle eventuali notificazioni degli illeciti, sempre mediante il verbale unico di accertamento e notificazione, previa verifica della correttezza e fondatezza degli accertamenti.

Il Ministero evidenzia altresì che, a seguito della modifica apportata dall’art. 4 della Legge n. 183/2010, al comma 7-bis dell’art. 36-bis del Decreto-Legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito dalla Legge 4 agosto 2006 n. 248, la competenza in materia di maxi-sanzione non è più riferita al momento della “constatazione della violazione” da parte degli organi di vigilanza, bensì al momento della “commissione dell’illecito”. In proposito, la circolare precisa che:

- per le violazioni commesse prima del 12 agosto 2006, (data di entrata in vigore del Decreto-Legge n. 223/2006), cioè la cui condotta illecita sia cessata spontaneamente o a seguito di intervento ispettivo antecedentemente a tale data, per le quali non sia stata già irrogata la relativa sanzione, la competenza ad irrogare il provvedimento rimane in capo all’Agenzia delle Entrate;

- per le condotte illecite, cessate anteriormente al 24 novembre 2010 (data di entrata in vigore della Legge 183/2010), iniziate anche prima del 12 agosto 2006, anche se accertate successivamente dagli organi di vigilanza, competente ad adottare la maxi-sanzione è esclusivamente il personale ispettivo del Ministero del Lavoro;

- ove l’illecito sia iniziato prima del 12 agosto 2006 o prima del 24 novembre 2010, ma sia proseguito oltre quest’ultima data, la competenza alla irrogazione della maxi-sanzione, secondo i nuovi parametri normativi e sanzionatori, spetta a tutti gli organi di vigilanza che effettuano accertamenti in materia di lavoro, fisco e previdenza.

Diffida di cui all’art. 13 del decreto legislativo n. 124/2004

Nel riscrivere il comma 5 dell’art. 3 del Decreto-Legge n. 12/2002, il legislatore ha eliminato la previsione che non consentiva, per la maxi-sanzione, la procedura di diffida disciplinata dall’art. 13 del Decreto Legislativo n. 124/2004.

Ne consegue che tale istituto è ora ammesso anche per la maxi-sanzione, con conseguente applicazione della stessa – in caso di ottemperanza alla diffida – nella misura minima edittale per l’importo stabilito in misura variabile e nella misura di un quarto della maggiorazione giornaliera stabilita in misura fissa.

Nelle ipotesi di lavoro totalmente “in nero”, pertanto, verrà comminata la somma di euro 1.500 quale sanzione in misura variabile per ciascun lavoratore irregolare, a cui andrà aggiunta la somma di euro 37,50 quale maggiorazione per ciascuna giornata di lavoro irregolare. In caso di lavoro parzialmente in nero, invece, sarà irrogata la somma di euro 1.000 per la sanzione in misura variabile aumentata di euro 7,50 quale maggiorazione per ciascuna giornata di lavoro irregolare.

Profili di diritto intertemporale

Infine, la circolare impartisce istruzioni sull’ambito temporale di applicazione della nuova maxi-sanzione. Al riguardo, viene previsto che, allo scopo di stabilire la disciplina applicabile, il personale ispettivo è tenuto ad individuare il momento consumativo dell’illecito, e cioè verificare se la condotta posta in essere dal datore di lavoro sia cessata sotto la vigenza della vecchia disciplina ovvero di quella introdotta dalla Legge n. 183/2010, applicando il relativo regime sanzionatorio.

Ciò premesso, il Ministero afferma che:

- per le condotte illecite esauritesi prima del 24 novembre 2010 (data di entrata in vigore della Legge n. 183/2010), trova applicazione la precedente disciplina sanzionatoria. Peraltro, stante la natura procedurale della disposizione:

- la possibilità di adottare la diffida di cui all’art. 13 del Decreto Legislativo n. 124/2004 e le nuove modalità di calcolo della sanzione in misura ridotta, ai sensi dell’art. 16 della Legge n. 689/1981, devono estendersi a tutti gli accertamenti in corso al 24 novembre 2010, non ancora conclusi con verbale di accertamento e notificazione;

- le nuove modalità di calcolo della sanzione in misura ridotta dovranno essere applicate ai procedimenti sanzionatori che hanno già formato oggetto di rapporto al Direttore (ai sensi dell’art. 17 della Legge n. 681/1981), in sede di determinazione della sanzione ai fini dell’adozione della relativa ordinanza-ingiunzione;

- nel caso in cui invece l’illecito punibile con la maxi-sanzione si sia consumato dopo il 24 novembre 2010, l’organo di vigilanza dovrà applicare all’intero periodo oggetto di accertamento la nuova disciplina, anche se la condotta sia iniziata in epoca antecedente all’introduzione della stessa.

Secondo il Ministero del Lavoro, se le persone fisiche che hanno rivestito il ruolo di trasgressore sono diverse, la maxi-sanzione dovrebbe essere applicata a tutti nella base sanzionatoria, mentre la maggiorazione giornaliera va calcolata separatamente, addebitando a ciascuno il lavoro irregolare svolto nel rispettivo periodo di responsabilità.