LAVORI PUBBLICI - NELL’APPALTO INTEGRATO L’IMPRESA PUO’ UTILIZZARE L’AVVALIMENTO ANCHE PER IL PROGETTISTA

(Consiglio di Stato sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7471)

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3. Va premesso che la Quinta Sezione di questo Consiglio, in riforma della ordinanza cautelare del Tar Piemonte n.636 del 2009, già aveva riconosciuto la complementarietà tra le due disposizioni poste dall’art. 53 co.3 del d.lgs. n.163 del 2006 e dall’art. 49 del medesimo decreto affermando che l’avvalimento puo’ essere richiamato dall’amministrazione nei propri bandi per appalti integrati al fine di garantire che il progettista non sia un mero collaboratore esterno della impresa, tenuto conto anche della peculiare natura dell’istituto dell’appalto integrato e della importanza delle prestazioni di progettazione che inducono l’amministrazione a ricorrervi (ordinanza n.4937 del 2009).

3.1. Deve al riguardo sottolinearsi come l’articolo 53 terzo co. del codice dei contratti espressamente consente agli operatori economici, i quali non siano in possesso dei requisiti prescritti per i progettisti, la facoltà di ”avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta”, in alternativa alla possibilità di costituire un raggruppamento temporaneo di imprese.

Tale espressione, come già rilevato, deve essere letta in relazione di complementarietà con l’art. 49 del codice medesimo e con gli artt. 47 e 48 della dir. 2004/18 che consentono al concorrente, in relazione ad una specifica gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.

Nel caso in esame la previsione della legge di gara imponeva al progettista avvalso di rendere le dichiarazioni prescritte per la impresa ausiliaria con l’effetto che il medesimo progettista veniva ad essere responsabile in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.

Tale previsione non è ambigua e contraddittoria, come affermato dal primo giudice, in quanto la complementarietà ed integrabilità delle due norme poste dal codice degli appalti si ricava dalla portata generale dell’istituto dello avvalimento, che mal si concilia con una restrizione dell’ambito soggettivo di applicazione alla sola figura dell’impresa ed è stato ritenuto da costante giurisprudenza applicabile anche in assenza di un puntuale richiamo ad esso da parte della legge di gara,.

In particolare, quanto all’ambito soggettivo dell’istituto dell’avvalimento, sia il legislatore comunitario sia il legislatore nazionale non definiscono l’istituto richiamando la figura della impresa, bensì ricorrendo ai termini più ampi di “operatore economico” (art. 47, direttiva n.2004/19/CE) e di “concorrente” (art. 49 del d.lgs. n.163 del 2006). Il che esprime l’intendimento di consentire l’utilizzo di detto istituto a tutti i soggetti che possono partecipare alle gare pubbliche indipendentemente dalla loro forma organizzativa.

Il rinvio al paragrado 16 anziché al paragrafo 17 quindi non è un errore, ma esprime la scelta della stazione appaltante di estendere l’istituto dell’avvalimento al progettista di cui l’impresa intende servirsi per soddisfare i requisiti di progettazione richiesti per la partecipazione all’appalto integrato perseguendo l’interesse pubblico di controllare meglio la serietà e la stabilità della offerta anche con riguardo alla attività del progettista (cfr. ordinanza n.4937 del 2009, cit.).

Al riguardo il dato letterale della disciplina di gara non lascia dubbi: “…..l’offerente dovrà essere in possesso dell’attestato di qualificazione per prestazione di progettazione e costruzione in corso di validità rilasciato da una SOA autorizzata per classifica sufficiente a coprire gli importi dei lavori, della sicurezza e della progettazione ed essere in possesso degli ulteriori requisiti di progettazione di cui al successivo paragrafo 17, oppure potrà associarsi, così come previsto dall’art. 3 comma 8 del DPR 34/2000, oppure potrà avvalersi ai sensi dell’art. 53 c.3 del d.lgs. n.163/2006 e s.m.i. di un progettista sia esso persona fisica o giuridica, qualificato alla realizzazione del progetto esecutivo in possesso dei requisiti di progettazione di cui al successivo paragrafo 16 (avvalimento)”.

Nello specifico tenore della lex specialis, deve quindi rinvenirsi la volontà della amministrazione di prescrivere al progettista avvalso la produzione delle dichiarazioni richieste dalla norma sull’avvalimento integrando il bando negli spazi vuoti lasciati dalla legge per tutelare interessi meritevoli di tutela..

Anche a ritenere esatto quanto ritenuto dal primo giudice in ordine al significato atecnico da assegnarsi alla espressione “avvalersi” contenuta nell’art. 53 co.3 del d.lgs n.163 del 2006, nel senso che esso vada interpretato come sinonimo di “…usufruire, utilizzare, ricorrere a progettisti a titolo di mera collaborazione rifuggente da moduli giuridici tipicizzati”, cio’ lascerebbe comunque libera la stazione appaltante di predeterminare la forma giuridica di tale utilizzazione.

La circostanza poi che il paragrafo sia stato oggetto di una richiesta di chiarimenti alla stazione appaltante, non puo’ essere considerato quale elemento di prova della asserita poca chiarezza della previsione della legge di gara che al contrario appare univoca.

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