APPALTI PUBBLICI - L’OBBLIGO DI PREZZI NON INFERIORI AL 20% RISPETTO A QUELLI D’APPALTO NON E’ UN REQUISITO PER L’AUTORIZZAZIONE AL SUBAPPALTO E NON SUSSISTE L’OBBLIGO DI RIPRODURRE NEL CONTRATTO DI SUBAPPALTO LE MEDESIME LAVORAZIONI DELL’APPALTO

(T.A.R. LAZIO, ROMA, 7 settembre 2010, n. 32134)

In tema di autorizzazione e controllo del subappalto va tenuto presente che:

- tra i requisiti previsti per il rilascio della autorizzazione al subappalto non vi è quello inerente il vincolo circa i prezzi del contratto di subappalto che non possono scostarsi di oltre il 20% rispetto a quelli dell’appalto;

- da tale vincolo non impone l’obbligo di usare nel contratto di subappalto le medesime voci di lavorazione previste dall’appalto, perché nel caso di discordanza si potrà ricorrere alla scomposizione del prezzo unitario delle singole lavorazioni indicando i prezzi unitari delle prestazioni che nel contratto di appalto erano ricomprese nelle suddette lavorazioni.

Diritto

La presenta controversia ha ad oggetto l’impugnazione del provvedimento di diniego adottato dall’intimata ANAS in merito all’istanza con cui la società ricorrente aveva chiesto di poter subappaltare una delle prestazioni (posa in opera) ricomprese in una delle lavorazioni (fornitura di materiale e relativa posa in opera) facenti parte dell’appalto di cui era risultata aggiudicataria.

A sostegno della contestata determinazione la resistente ANAS:

a) ha fatto presente che il contratto derivato (il richiesto subappalto) non dimostrava un’esatta e totale corrispondenza tra le lavorazioni e le voci di prezzo unitari dedotti dal contratto principale;

b) ha richiamato un parere dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nel quale, sulla base del disposto dell’art. 118, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006 - il quale impone all’appaltatore di praticare al subappaltatore gli stessi prezzi del contratto di appalto con un ribasso non superiore al 20% - era stato precisato che «il singolo prezzo unitario viene individuato sulla base della singola voce di lavorazione e la corrispondenza tra questi due fattori non può essere alterata dall’aggiudicatario né dall’affidatario; in caso contrario non verrebbe rispettato il dettato normativo venendosi ad eludere uno dei principi cardine dell’istituto».

Con il primo motivo di doglianza la società ricorrente, sul presupposto che la possibilità di subappaltare soltanto una delle prestazioni ricomprese in una determinata lavorazione prevista in un contratto di appalto corrispondeva ad una prassi diffusa ed accettata dalle stazioni appaltanti nei settori stradale, ferroviario ed immobiliare, ha contestato la fondatezza della prima delle ragioni poste a base del contestato diniego, sostenendo che la subappaltabilità di una delle prestazioni ricomprese nell’ambito di una delle lavorazioni previste in un contratto di appalto non era preclusa dall’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006 che disciplina l’istituto del subappalto.

La dedotta censura è suscettibile di favorevole esame. In merito il Collegio sottolinea che:

a) il comma 2, della citata disposizione, il quale stabilisce che tutte le prestazioni nonché le lavorazioni a qualsiasi categoria appartengono sono subappaltabili e affidabili in cottimo, data la sua estrema genericità, non sembra in alcun modo supportare la tesi della stazione appaltante che restringe la possibilità di subappaltare solamente le lavorazioni o parti delle stesse integralmente considerate; la menzionata disposizione subordina l’affidamento in subappalto solamente al ricorrere delle condizioni elencate nel citato comma 2, tra le quali non è prevista quella indicata nella contestata determinazione, per cui, come ha correttamente illustrato la società ricorrente, in presenza di tali condizioni l’autorizzazione al subappalto costituisce un atto dovuto, essendo escluso qualsivoglia profilo di discrezionalità da parte della stazione appaltante nell’adottare il relativo provvedimento autorizzatorio, dovendo quest’ultima limitarsi a svolgere una funzione meramente ricognitiva in ordine alla sussistenza delle condizioni di cui al predetto comma 2.

Né risulta fondata la seconda ragione su cui si basa il gravato diniego che fa riferimento al comma 4 del ripetuto art. 118, il quale stabilisce che l’affidatario deve praticare per le prestazioni affidate in subappalto gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso non superiore al venti per cento.

In merito il Collegio osserva che la finalità perseguita dalla richiamata disposizione, che è quella di evitare che siano affidati in subappalto a prezzi troppo bassi lavorazioni o prestazioni facenti parte del contratto di appalto onde assicurare la corretta esecuzione delle stesse, non può di per sé precludere la possibilità di ricorrere a tale forma contrattuale solamente per delle prestazioni facenti parte delle lavorazioni previste nel bando.

A tal fine è necessario scomporre il prezzo unitario delle singole lavorazioni indicando i prezzi unitari delle prestazioni che erano ricomprese nelle suddette lavorazioni, al fine di consentire alla stazione appaltante di verificare il rispetto della previsione di cui al citato quarto comma per le prestazioni subappaltate.

In altre parole, deve ritenersi che qualora l’affidatario intenda subappaltare singole prestazioni contrattuali, il limite del 20% deve essere riferito al prezzo di queste ultime come specificatamente indicato in sede di offerta, per cui in presenza di tale presupposto e delle altre condizioni indicate dal secondo comma, la stazione appaltante è tenuta ad autorizzare il subappalto anche di singole prestazioni.

Ciò premesso, il proposto gravame va accolto, con conseguente annullamento del contestato diniego e con assorbimento dell’altra doglianza dedotta.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.